T.C. ... BAM .... HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ...
...
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
.... HUKUK DAİRESİ K A R A R
DOSYA NO : ..
KARAR NO :
BAŞKAN :
ÜYE :
ÜYE :
KATİP :
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO :
KARAR NO : .../
KARAR TARİHİ :
İSTİNAF BAŞVURU TARİHİ :
DAVACI :
DAVALI :
DAVANIN KONUSU : Alacak
B.A.M. KARAR TARİHİ :
KARAR YAZIM TARİHİ :
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, taraflar arasında anahtar teslimi inşaat sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşme ile davalının ... ... projesinin kaba inşaat işlerini üstlendiğini, davalı şirketin taahhüt edilen işi sözleşmede belirlenen koşullarda ve sürede teslim etmediğini, ihtarlara ve tespit işlemlerine rağmen eksik ve ayıplı işlerin giderilmediğini, inşaat işleri nedeniyle ortaya çıkan hafriyatın gelişigüzel dökülmesi nedeniyle davacının zarara uğradığını, yapı denetim firması tarafından da davalının uyarıldığını, davacının müşterilerinin daha fazla mağdur olmaması için denetim firması raporlarında yer alan ayıpları ve sözleşmeye aykırılıkları bizzat gidermek zorunda kaldığını, eksik kalan her bir işin tamamlanması için fatura mukabilinde ödeme yaptığını, davalının SGK primlerinin de iskan ruhsatı alabilmek için davacı tarafından ödendiğini, .../... sayılı tespit dosyası ile davalının eksik yaptığı belirlenen % ...,... oranındaki eksik imalatın davacı tarafından tamamlandığını, ayrıca tespit masrafı ödendiğini, .../... sayılı tespit dosyası ile ayıplı işlerin bedelinin belirlendiğini, iş sağlığı ve güvenliği açısında durdurma kararı ile iş yerinin mühürlendiğini, inşaatın mühürlenmesi sonrasında, iş güvenliği ile işçi sağlığı tedbirlerinin sağlanması ve işyerinin tekrar faaliyete devam edilebilmesi için davacı tarafından gerekli önlemler alınarak harcama yapıldığını, davalının yaptığı eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle davacının sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini, sözleşme ile gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin “binde üçü” oranında gecikme cezası tahakkuk ettirileceğinin kararlaştırıldığını, teslim tarihi ile sözleşmenin feshine ilişkin ihtarnamenin tebliğ tarihi arasındaki 298 gün için cezai şartın tahsilinin gerektiğini, davalının cevabı ihtarname ile gecikmeyi 192 gün olarak kabul ettiğini, gecikme nedeniyle şimdilik fazlaya dair hakların saklı tutularak ....377.202,00.-TL gecikme cezasını istediklerini, davacının arabuluculuğa başvurduğunu, davalı tarafın vekili tarafından vekaletname sunulduğu halde arabulucu görüşmelerine katılmayacağı bildirildiğinden arabuluculuk son tutanağı ile arabuluculuk sürecinin sonlandırıldığını belirterek davalının mal kaçırmasını önlemek amacı ile dava süresince adına kayıtlı taşınır araç ve taşınmazlarına ihtiyati haciz mahiyetinde ihtiyati tedbir konulmasına, sözleşmenin feshedildiğinin tespitine, 12/.../... ve 22/.../... tarihli raporlarda işyerinde tespit edilen ayıplı imalatların giderilmesi için harcanan 226.193,82.-TL sözleşmeye aykırılığın giderilmesi bedeli ile sözleşmenin süresinin bitim tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, 108.000,00.-TL hafriyat taşıma bedelinin sözleşmenin süresinin bitim tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, tespit dosyası ile belirlenen ....600,00.-TL eksik imalat bedelinin sözleşmenin süresinin bitim tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, tespit dosyası ile belirlenen ...760,00.-TL eksik iş bedelinin 30/06/... tarihi itibari ile işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, SGK prim borcu olan ....515,81.-TL’nın ödeme tarihi olan 27/07/... tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, ....512,93.-TL iş güvenliği tedbirleri için harcanan bedelin; eksiklerin giderilmesine ilişkin tutanak tarihi olan 09/10/... tarihi itibariyle işleyecek temerrüt faizi ile birlikte, inşaat odası bilirkişi ücreti ile tespit harç ve masrafları için ceman ....214,60.-TL’nın, şimdilik fazlaya dair hakları saklı tutulmak kaydı ile ....377.202,00.-TL gecikme cezasının ihtarnamenin tebliğ tarihi itibariyle işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı dava dilekçesi tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemece, 31/12/... tarihi itibari ile davacının 593.507,01.-TL borcunun olduğu, davalının ise 1.018.419,83.-TL alacak bakiyesinin olduğu, defter kayıtlarının incelenmesi sonucunda kayıtlar arasında toplam ....912,82 TL farklılık olduğu, teknik yönden yapılan inceleme sonucunda yapılması gereken işlerin bütün içerisinde % 96,30 seviyesinde tamamlandığı, sözleşmeye göre yapılan işin tutarının ....622.400,00.-TL olduğu, yapılmayan iş tutarının ....600,00.-TL olduğu, bu durumda % 96,30 seviyesinde yapılan işin KDV dahil bedelinin (....622.400,00 * 1,18) = ....454.432,00.-TL olduğu, davalıya ....037.926,41.-TL ödeme yapıldığı, davalının kalan alacağının ....505,59.-TL olduğu, davacının davalıdan eksik imalat, gecikme cezası ve diğer sorumlulukları toplamı olarak (....600,00 + 53.760,00 + ....515,81+ ....512,93 + ....000.00) = 1.001.388,74.-TL alacağı olduğu, tamamlanan iş ve karşılığı tahsilatlar sonucu davalının kalan davacı alacaklarından mahsup edilmesinin gerekeceği, davacının davalı adına ödediği SGK prim borcu ....515,81.-TL, iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri için harcanan ....512,93.-TL ile birlikte sözleşme dışı imalat bedelleri olarak davacı defterlerinde kayıtlı ve mahalli ile uyumlu ve yine ticari defter ve dayanağı kayıtlara göre bankaca ödemeleri yapıldığı anlaşılan 345.782,89.-TL eksik imalatın yapılması için harcanan fatura tutar toplamı olan 395.811,63.-TL ile ....214,60.-TL tespit masrafı toplamı olan 403.026,23.-TL’nın davalı hak ediş alacağı olan ....505,59.-TL den düşümü ile bakiye 13.479,36 TL davalı hak ediş alacağının kalacağı, bu kapsamda davacı tarafça bu dava ile talep edilen sözleşmeye göre gecikmeden ve ayıplı imalattan kaynaklı cezai şart talepleri ile ilgili olarak talep edebileceği ....000,00 TL cezai şart alacağından bu tutarın mahsubu ile bu kez davacı yanın bakiye ....520,64.-TL bakiye cezai şart tutarının bu dava ile talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ....520,64.-TL bakiye cezai şart alacağının 02/05/... temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istem ile ilgili tüm talep ve kalemlerin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, 6325 sayılı kanunun 18/A-... numaralı amir hükmüne göre taraflardan birisi geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmazsa ve bu sebeple arabuluculuk faaliyeti sona ererse bu durum tutanağa geçirilip arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafın yargılama giderlerini ödemeye mahkum edileceğinin ve davada haklı çıkması halinde lehine vekalet ücretine hükmedilmeyeceğinin düzenlendiğini, buna rağmen mahkemece kurulan hükümde davalı lehine vekalet ücreti ve yargılama giderinin bir kısmının kabul/red oranına göre tahsiline karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin düzeltilerek davalının arabuluculuk görüşmelerine katılmadığından bahisle vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına ve kabul/red oranına göre hükmedilen yargılama giderinin tamamının davalıdan tahsil edilmesine karar verilmesinin gerektiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında taraflar arasında gecikme halinde uygulanacak cezaların azami sınırının belirlenmesine yönelik herhangi bir mutabakat bulunmadığını, mahkeme ilamında hangi sebeple cezai şartın azami sınırının %15 olarak tespit edildiğini aleni bir şekilde belirtmediğini, gerekçesinde de bu hususa yer vermediğini, bu hususun açıkça cezai şart taleplerinin fazlaya dair kısmının reddedildiği hükme ilişkin olup gerekçeye yer verilmemiş olmasının usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, sözleşme konusu işin teslim edilmesi gereken sürenin sonu olan 30/06/... tarihi ile davacı şirket tarafından keşide edilen ve sözleşmenin feshini içeren 26/.../... tarihli ihtarname arasında 298 gün geçtiğini, davalının ihtarname cevabı ile işi mevcut hali ile 192 gün geç teslim ettiğini kabul ve ikrar ettiğini, davalının işi eksik ve ayıplı olarak 298 gün sonra teslim ettiğini, bir an için davalı şirketin yukarıda değinilen cevabi ihtarnamedeki beyanlarına itibar edilirse işin gecikmeli olarak teslim edildiğinin ve gecikme süresinin de bu beyandan hareketle 192 günlük kısmının kabul edildiğinin açıkça anlaşıldığını, gecikmeden kaynaklı sözleşme bedelinin “binde üçü” oranında gecikme cezası tahakkuk ettirileceğinin kararlaştırıldığını, cezai şart belirlenmeden önce sözleşme bedeline KDV'nin dahil edilmesine yönelik itirazlarının gerekçesiz olarak reddedildiğini, kararda tüm hesaplamaların KDV dahil hesaplanmasına karşın cezai şartın tespitine yönelik sözleşme bedeli belirlenirken sözleşme bedeline KDV’nin dahil edilmediğini bilirkişi raporlarına ibraz ettikleri tüm itirazlarda da açıkça yer verildiği gibi cezai şartın tespitine yönelik hesaplama yapılır iken sözleşme bedelinin KDV dahil belirlenmesinin yerleşik bir Yargıtay içtihadı olduğunu, taraflardan herhangi birinin takas yahut mahsup defi ileri sürmediğini, buna karşın dosya kapsamındaki talepleri yerine getirilir iken davalı tarafın herhangi bir talebi olmamasına karşın mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak davalının alacaklarının davacının alacaklarından mahsup edilerek hüküm kurulduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, davalının sözleşmeyle üstlenmiş olduğu işin %96,30 oranını tamamlamışken cezai şart talebinde bulunan davacının sözleşmeyle üstlenmiş olduğu ödemenin yalnızca % 92’sini yaptığının anlaşıldığını, yükümlülüğünü bu oranda yerine getirebilmiş davacının davalıdan cezai şart isteyemeyeceğini, davalının sözleşmeye konu işlerin tamamını bitirdiğini, bunlara ek olarak davacı tarafça talep edilen ve sözleşmenin eki olan projede bulunmayan istinat duvarları gibi büyük kalemlerin imalatlarını da yaptığını, sözleşmenin süresinin bu ek imalatlardan dolayı uzaması gerektiği yönündeki itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, işin süresinin mücbir sebeplerin ortaya çıkması hali saklı tutularak ... ay olarak belirlendiğini, bu dönemde 31 günlük fiili yağış söz konusu olduğunu, bu yağış periyotları kazının saha dışına taşınıp, döküm sahasına dökümünü olanaksız kıldığını, bu sürelerin şantiye raporlarından da kontrol edilip çizelge ile eşleştiğinde 70 gün süreye karşılık geldiğini, 70 takvim gününün yağışlı ve döküm sahalarının kapalı olması, mücbir sebeplerin tanımı içinde bulunan öngörülmesi olanaksız olan olaylar tanımına girdiğini, bu durumun ihtarname ile davacıya da bildirildiğini, davalının üstlendiği işin önemli bir kısmını oluşturan istinat duvarlarının imalatına davacı yanın sürekli değişken talepleri üzerine zamanında başlanamadığını, imalatların ne şekilde yapılmasını istediğine davacı yan bir türlü karar veremediğinden dış perde imalatları, buna bağlı olarak iç perde imalatları, bunlara bağlı olarak bahçe dolguları, bunların yapılması için gerekli hafriyatlar, bunların imalatı sebebiyle gerçekleşecek yol kotlarının değişimine bağlı altyapı imalatlarının yapımına başlanamadığını, davacının teslim tarihinin 30/6/... olduğunu iddia etmesine rağmen bu tarihten sonra .../10/... günü şantiyede yapılan toplantıda davacının talebi üzerine dış bahçe duvarlarının projelerinin tamamen değiştirilmesine, sözleşme ve ruhsattaki hali 1 metre olan bahçe duvarı yüksekliklerinin ... metreye kadar çıkarılmasına ve davacı firmanın ancak bu toplantı tarihinde karar verebildiği üzere duvarların bu şekilde yapılması yönündeki talimatı doğrultusunda imalata başlanabilmesinin mümkün olduğunu, projeden ve taraflar arasındaki sözleşmeden farklı bir şekilde ve fazladan imalat gerektirecek bu değişikliklerle alakalı statik projelerin davalı firma tarafından baştan çizildiğini, toplantı tarihinden 1 hafta sonra dış istinat perdeleri imalatına başlandığını, son betonun 8/1/... tarihinde dökülüp işin tamamlandığını, 30/6/... tarihinin inşaatın bitim tarihi olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığının gerek yaşanan olaylar, gerek mücbir sebepler gerekse davacı yanın taleplerinin değişkenlikleri nedeniyle açıkça anlaşıldığını, davacının kendi kusuru ile gecikme yaşandığını, istinat duvarlarıyla ilgili davacının talep ettiği ve gecikmeye sebep olan taşkın imalatların projede yer almadığını ve sözleşmeye konu işlerden olmadığını, bunlara ek olarak mimari işler, elektrik tesisatı ve mekanik tesisatı imalatlarından davalının üstlendiği imalatların yapımına başlanmadan önce davacı tarafından tamamlanması zorunlu olanları (bodrum perde ve temel izolasyonları, temel topraklamaları, elektrik borulama imalatları, havuz tesisatları, vb.) davacı tarafından tamamlatılmadığından ve bu işler tamamlanmadan davalının kendi işine devam etmesi de mümkün olmadığından davalı tarafından yapılmak zorunda kalındığını, haliyle de inşaat süresinin yine davacı kusuru nedeniyle uzadığını, sözleşme ile tuğla ile imal edileceği kararlaştırılan duvarların davacının daha sonra yaptığı değişiklikle “BİMS” bloklara çevrildiğini, BİMS blokların daha ağır oldukları için döşenme hızlarının da normal tuğlaya göre önemli oranda ağırlaştığını, gerek işçilik miktarını arttırdığı için ve gerekse malzeme fiyatı daha fazla olduğu için daha maliyetli olduğunu, kazı sırasında ortaya çıkan kum zemin nedeni ile davalı tarafından yeni bir zemin etüdü yaptırılmak zorunda kalındığını, ortaya çıkan neticeye göre kum zemin olan bölgelerin sıyırılıp alınmasının bu bölgelere ilave dolgular yapılmasının gerektiğini, bu işlerin yapılmasının davalıya ek iş çıkartarak işin uzamasına sebebiyet verdiğini, davacı tarafından otopark kazısı yaptırıldıktan sonra otoparkın yerinin değiştirilmesine karar verildiğini, bunun üzerine hali hazırda otopark yapılmak üzere açılan söz konusu bölgede tekrar büyük miktarda dolgu yapılması gerektiğini, otopark alanı kazıldıktan sonra, davacı yanın talebi ile yerinin değiştirilmesi karşısında kazılan alanın kapatılması ve yeni otopark alanının kazılmasının işin süresine etkisi olduğu gibi davalıya da ek mali külfet doğurduğunu, tespit isteyenin anlaşmalı olduğu başkaca taşeronların eksikliklerinden dolayı 10 gün süre ile şantiyenin mühürlendiğini, bu nedenle de davalı yanın çalıştırmakta olduğu başkaca alt taşeronların eksikleri yüzünden şantiyenin 10 gün mühürlü kalmasından dolayı davalıya ait alet edevatını şantiyede hazır tutmak ve işçilerini de şantiyede hazır tutmak zorunda kalan davalının hem işi bitirme süresinden hem de ekonomik açıdan kayba uğradığını, bu hususlardaki itirazlarının bilirkişi raporlarında ve gerekçeli kararda karşılık bulamadığını, davacının başkalarına yaptırdığını iddia ettiği işlerle fatura detay listesinin ... . sırasında yer alan .../.../ ... tarih ve ... nolu fatura içeriğinin eksik işler kapsamında olmadığını, bunların işverenin yüklenici firmayı haberdar etmeden yaptığı imalatlar olduğunu, içeriğinde yer alan asma tavan, sandviç panel, lentolar ve bordex işlerinin sözleşme kapsamında olmadığını, bu hususun bilirkişilerin dikkatinden kaçtığını, .../.../... tarih ve ... nolu fatura içeriğindeki sosyal tesis ve ... blokların şaplarının yüklenici taahhüdünde olmadığını, sözleşme ve keşif listesinde böyle bir kalem iş olmamasına rağmen bunların hesaplamaya dahil edilmesinin hakkaniyetli olmadığını, SGK priminden, taşeronun yaptığı toplam iş üzerinden sorumlu olunması hasebiyle ...,515,81.-TL’nın neye göre hesap edildiğinin ve hangi sebeple taşerona yüklendiğinin belirsiz olduğunu, SGK borcunun davaya konu işle alakalı olmadığını, şantiyede davalı dışında faaliyet gösteren ve prim yatırma borcuna giren başkaca müteahhitler de bulunması nedeniyle bu kalemin hesaplama dışında bırakılmasının gerektiğini, bu borcun hangi müteahhit veya taşeronun hangi döneme ait hangi faaliyetinden kaynaklandığına dair denetime müsait bir rapor hazırlanmadığını, iş güvenliği için harcandığı söylenen ...,515,93.-TL’nın davalı ile alakalı olmadığını, bu harcama kaleminin davalıdan sonra çalışan taşeronlar veya iş sahibine ait olduğunu, alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin neler olduğuna, hangi kalemin ne kadara mal olduğuna dair denetim yapmaya uygun bir rapor düzenlenmediğini, cezai şart miktarının tüm sözleşme tutarı üzerinden hesap edilmesinin hakkaniyete aykırılık oluşturduğunu, hatalı olan bilirkişi raporlarına göre dahi yükümlülüklerinin yaklaşık %97’sini yerine getirmiş olan davalının yine kabul manasına gelmemekle beraber eksik kalan iş bedeli olan ....600,00.-TL karşılığında bu eksikliklerden dolayı ....000,00.-TL tutarında cezai şarta mahkum edilmesinin hakkaniyetli olmadığını, davacının iddiayı genişletme yasağını ihlal eder şekilde süresinden sonra dosyaya sunduğu ve ....kişilere yaptırıldığı iddia edilen işlere dair fatura ve belgelerin bilirkişi raporuna ve peşinden hükme esas teşkil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalının sözleşmeyle üstlendiği işi yerine getirme oranının yaklaşık %97 gibi çok hassas bir miktarda tespit edildiğini, bilirkişi incelemeleri esnasında bir nüans yahut hatanın varlığı halinde %... gibi küçük sapmaların gerçekleşmesinin son derece doğal olup bunun gibi hassas hususlarda ikinci bir bilirkişi heyetinin görüşünün alınmasının faydalı olacağını, bilirkişiler tarafından yapılan teknik değerlendirmedeki küçücük bir hatanın dahi fark edilmesi halinde biten işlerin %97 olarak tespit edilen oranının %100’ e çıkmasının oldukça olası olduğunu, farklı bir bilirkişi heyetinden görüş alınmasına dair taleplerinin mahkemece her seferinde reddedilerek bu şekilde aynı heyetten ... kez rapor alındığını, bilirkişi heyeti önceki raporlarında direndiği için ... yılından bu yana süregelen ihtilaf ile ilgili olarak ikinci bir görüş alınmasının mümkün olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili ve zararların tazmini istemine ilişkindir.
Davacı davalı ile yaptığı eser sözleşmesinin gereği gibi yerine getirilmediğini, işin süresinde teslim edilmediğini, ayıplı ve eksik işler nedeniyle zarara uğradığını ileri sürmüş, davalı süresinde cevap dilekçesi sunmamış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında kaba inşaat işlerinin yapılması için anahtar teslimi ve götürü bedelli inşaat sözleşmesi yapıldığı, işin sözleşmede belirlenen sürede teslim edilmediği, sözleşme bedelinin bir kısmının davalıya ödenmediği, davacının sözleşmeyi feshettiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık teslimin gecikmesinde davacının kusurunun bulunup bulunmadığı, davalı tarafından tamamlanan işlerin sözleşmeye uygun olarak yerine getirilip getirilmediği, eksik ve ayıplı iş olup olmadığı, sözleşmede düzenlenen gecikme tazminatı koşullarının bulunup bulunmadığı, davalı adına yapıldığı ileri sürülen ödemelerden davalının sorumlu olup olmadığı, davacının davalıdan talep edebileceği alacak ve tazminat olup olmadığı, davalının ödenmeyen iş bedelinin davacının alacaklarından mahsubunun gerekip gerekmediği hususlarındadır.
Davacı vekili dava dilekçesinde dava konusu yapılan iddialar ile ilgili ayrıntılı olarak açıklama yapmış, dava dilekçesinin talep sonucu kısmında da dava konusu yapılan alacakları 8 ayrı kalem halinde ve her bir alacak kalemi için ne kadar talepte bulunulduğu açıklanarak ayrı ayrı gösterilmiştir.
Davalı şirket cevap dilekçesi sunmadığı gibi süresinde delil listesi de vermemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın kaynağı olan .../.../... tarihli eser sözleşmesinde davalı yüklenici davacı iş sahibine ait ... ... projesinin kaba inşaatı ile sözleşme ekindeki imalat listesini gösterir tabloda belirtilen iş kalemlerinin yapımını KDV hariç ....800.000,00.-TL bedel ile yapmayı üslenmiştir. Sözleşmenin ....maddesinde her türlü malzeme, işçilik ve SGK primini yüklenicinin ödemekle yükümlü olduğu, ....maddede işin kesin teslim tarihinin en geç 30/6/... tarihi olduğu, işin zamanında bitirilmemesi halinde geçen her takvim günü için yükleniciye ödenecek sözleşme bedelinin %03’ü oranında gecikme cezası ödeneceği, ....maddede sözleşmenin toplam KDV dahil bedeli olan ....664.000,00.-TL’dan taraflar arasında imzalı bulunan .../6/2016 tarihli sözleşme uyarınca yapılan ve faturası kesilen hafriyat bedeli olan 432.926,41.-TL’nın düşümü ile ....231.073,59.-TL’nın maddede gösterilen şekilde iş sahibi tarafından ödeneceği, 14.maddede müteahhitin işleri sözleşme ve eklerine göre bitirmesi halinde yazı ile geçici kabule hazır olup olmadığını bildireceği, işveren tarafından yapılan kontroller sırasında müteahhitin de hazır bulunacağı, belirlenen eksikliklerin verilen sürede tamamlanacağı, işverenin vereceği geçici kabul belgesi tarihinin müteahhit için de geçerli geçici kabul tarihi olacağı, 18.madde de sözleşmenin feshi şartları düzenlenmiştir.
Davacı teslim süresi henüz sona ermeden düzenlediği 20/6/... tarihli noter ihtarnamesi ile teslim tarihinin 30/6/... tarihi olmasına rağmen ... adet villanın yapımına başlanılmadığını, çevre duvarlarının yapılmadığını, sosyal tesisin yapılmadığını..... eksikliklerin belirlendiğini, işin süresinde bitirilmemesi halinde sözleşme bedelinin %03’ü oranında 16.992,00.-TL günlük gecikme cezası kesileceğini, müşterilerinin veya .... kişilerin istediği zararların rücu edileceğini ihtar etmiş, 15/8/... tarihli ihtarname ile de işlerin süresinde tamamlanması ihtar edilmesine rağmen süresinde tamamlanmadığının belirlendiğini, sözleşme bedelinin %03’ü oranında 16.992,00.-TL günlük gecikme cezasının 30/6/... tarihi itibariyle tahakkuk ettirilmeye başlanıldığını, eksikliklerin tamamlanmaması halinde sözleşmenin feshedilip cezai şart, menfi ve müspet zararın istenileceğini ihtar etmiştir.
Davacı vekili bu ihtarnamelerden sonra gönderdiği 26/.../... tarihli ihtarname ile yaptırdığı tespit işlemi ile eksik işlerin belirlendiğini de açıklayarak 298 gün için ....291.200,00.-TL gecikme cezası, ....600,00.-TL eksik imalat bedeli, tespit masrafı, 108.000,00.-TL hafriyat taşıma bedeli, 226.193,82.- TL inşaat odası tarafından tespit edilen eksiklerin giderilmesi bedeli, ....512,93.-TL iş güvenliği tedbirleri için ödenen bedel ile SGK prim borcu olarak görünen ....515,81.-TL’nın tebliğden itibaren ... gün içinde ödenmesini de ihtar ederek sözleşmeyi haklı nedenle tek taraflı olarak feshettiğini, inşaatı terk etmelerine rağmen fesih ihbarının tebliğinden itibaren 15 gün içinde varsa araç gereç ve şahsi eşyaların inşaat alanından alınmasını istemiş, bu ihtara karşı davalı tarafından gönderilen .../.../... tarihli cevabi ihtarnamede ise iş sahibinin kusuru ile işlerin uzadığına ilişkin ayrıntılı açıklama yapılıp tespitten ve işin ....kişiye tamamlatıldığından davalının haberinin olmamasının davalının çok önceden işi tamamlayarak şantiyeyi terk ettiğini teyit ettiğini, davalı tarafından üstlenilen işlerin tamamen 8/1/... tarihinde son betonun da dökülmesiyle beraber herhangi bir imalat eksik bırakılmaksızın uzun zaman önce tamamlanarak şantiyenin terk edildiğini, bu nedenle sözleşmenin feshi ile eşyaların alınması yönündeki ihtarın lüzumsuz olduğunu, cari hesap bakiyesi olan 1.018.419,84.-TL’nın tebliğden itibaren ... gün içinde ödenmesi istenilmiştir.
Davacı, davalıya teslimde gecikildiğine ilişkin ihtarları gönderdiği dönemde ... tarihinde ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... d.iş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunarak ayıplı ve eksik işler ile işin tamamlanıp tamamlanmadığının belirlenmesini istemiş, bunun üzerine mahallinde yapılan inceleme sonrası düzenlenen tespit raporunda inşaatın tamamlanma oranının % 96,... olarak gerçekleştiği, sözleşme bedeline göre yapılmayan işin karşılığının ....600,00.-TL olduğu, eksik kalan % ...,... oranındaki işin tamamlanma süresinin yaklaşık ... gün olacağı belirlenmiştir.
Davacı iş sahibi bu tespit işleminden sonra ... Odası ... Şubesi’ne başvurarak uzman görüşü niteliğindeki 12/.../... ve 22/.../... tarihli raporlar ile eksik ve ayıplı işlerin belirlendiğini açıklayarak bu doğrultuda yaptığını ileri sürdüğü ödemeleri dava konusu yapmıştır.
Davacı sözleşmenin feshinden çok sonra 1/.../... tarihinde ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... D. İş sayılı dosyası ile davalının zemin drenaj ve izolasyonlarını ayıplı yapması nedeniyle uğradığı zararın tespitini istemiştir.
Mahkemece toplanılan delillerden sonra keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmış, inşaat mühendisi ile SMMM’den oluşan bilirkişi heyeti tarafından 1/.../2022 tarihli bilirkişi raporu düzenlenmiş, daha sonra tarafların itirazları da gözetilerek aynı heyetten ... ayrı ek rapor alınmış, yapılan yargılama sonunda ise bilirkişi kök ve ek raporları da nazara alınarak karar verildiği açıklanmıştır. Ancak kabul edilen miktarlar dikkate alındığında 13/12/2022 tarihli ....ek raporda belirlenen miktarlara itibar edilerek karar verildiği anlaşılmakta ise de, hükme esas alınan .... ek rapor ile aynı bilirkişilerce düzenlenen diğer raporlar ayrıntılı ve denetime elverişli olmadığı gibi raporlarda yapılan açıklamalar uyuşmazlığı çözecek nitelikte de değildir.
Uyuşmazlığın niteliğine ve mahkemenin görevine göre arabuluculuk dava şartı olduğundan ve dava dilekçesinde farklı alacak kalemleri için ayrı ayrı talepte bulunulduğundan arabuluculuk tutanağının aslı ile dayanak belgeler getirtilip dava konusu yapılan her bir alacak kalemi yönünden arabuluculuk dava şartının yerine getirilip getirilmediği belirlemeden karar verilmesi de hatalıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözülebilmesi için öncelikle arabuluculuk dava şartı yönünden yukarıda gösterildiği şekilde inceleme yapıldıktan sonra davalının işi ne zaman teslim ettiği, teslimin sözleşme hükmüne uygun yapılıp yapılmadığı, işin davalı tarafından tamamlanıp tamamlanmadığı, davalı tarafından yapılan ayıplı iş olup olmadığı, davalının yapmadığı ödemelerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı hususlarının belirlenmesi gerekmektedir. Ancak davacının ileri sürdüğü iddiaların yerinde olup olmadığının belirlenebilmesi için dava dilekçesinde ayrı ayrı gösterilen alacak kalemlerinin her biri için ayrı değerlendirme yapılıp davacının her bir alacak kalemi yönünden hak ettiği miktar olup olmadığının ayrıntılı olarak incelenmesi gerekmektedir.
Mahkemece yukarıda da açıklandığı üzere .... ek bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalar dikkate alınarak karar verilmiş ise de, sözkonusu karardan ve mahkeme gerekçesinden dava konusu yapılan hafriyat dökülmesi nedeniyle uğranılan zarar, yapı denetim raporundaki eksikliklerin giderilmesi istenilen bedel, eksik bırakılan işlerin tamamlanma bedeli ve tespit raporu ile belirlenen ayıplı işler bedelinin ne şekilde hesaplandığını belirlemek mümkün değildir.
Hükme esas alınan raporda davacı faturalarının bedeli olarak 345.782,89.-TL belirlenmiş ise de, bu faturaların dava dilekçesindeki hangi alacak kalemi ile ilgili olduğu gösterilmediğinden ve mahkemece bu yönde bir gerekçe de açıklanmadığından dava dilekçesindeki alacak kalemlerine göre hükmün denetlenmesi mümkün olmadığı gibi davacının dava dilekçesinde delil olarak faturaya açıkça dayanmaması, delil listesinde yine faturalarla ilgili bir açıklama yapılmaması, son ek rapora esas alınan faturaların ....ek rapor tarihinden sonra dosyaya sunulması, davalının da istinaf dilekçesinde davacının iddiayı genişletme yasağını ihlal eder şekilde süresinden sonra dosyaya sunduğu ve ....kişilere yaptırıldığı iddia edilen işlere dair fatura ve belgelerin bilirkişi raporuna ve peşinden hükme esas teşkil edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesi gözetildiğinde söz konusu faturalara dayanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna neden itibar edildiği açıklanmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
Dava dilekçesindeki talepler gözetildiğinde bilirkişi raporu ve ek raporları hüküm kurmaya elverişli olmadığı gibi mahkemece Anayasa’ya ve kanun hükümlerine aykırı olacak şekilde davacının dava dilekçesindeki her bir alacak kalemi yönünden değerlendirme yapılıp hangi talebin hangi gerekçeyle kabul edildiği veya kabul edilmediği, işin sözleşmede gösterildiği şekilde teslim edilip edilmediği, teslimdeki gecikmenin ne kadar olduğu, davacının sözleşmeyi feshettiğine ilişkin ihtarnamesi de gözetildiğinde ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olan gecikme tazminatının talep koşullarının ne şekilde oluştuğu tartışılıp belirlenmeden ve tarafların iddia ve savunmaları değerlendirir şekilde gerekçe yazılmadan karar verilmesi 6100 sayılı HMK’nun 297. maddesine aykırı olmuştur.
Bilirkişi raporunda özel hukuk ilişkisinden kaynaklanan eser sözleşmesi ile ilgili olarak kamunun taraf olduğu ihale ile ilgili uyuşmazlıklarda uygulanacak 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre cezai şart hesabı yapılmasına rağmen mahkemece bilirkişi raporundaki bu hesaplamanın taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olup olmadığı değerlendirilmeden yetersiz rapora itibar edilerek gecikme tazminatı yönünden hükümde gösterildiği şekilde karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Davacı vekili vekalet ücreti ve yargılama giderleri ile ilgili olarak da karara itiraz etmiştir. Dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan arabuluculuk son tutanağına göre davalının arabuluculuk görüşmelere katılmadığı sabit olup mahkemece hüküm verilirken 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A. maddesinin dikkate alınmaması kanuna aykırıdır.
Davacının tamamlanan iş bedelinin ....505,59.-TL’nı davalı yükleniciye ödemediği davacının da kabulünde olup mahsup itirazında bulunabilmek için cevap süresi içerisinde mahsup savunmasının ileri sürülmesi zorunlu olmadığı gibi karşı dava açılarak talep edilmesi de zorunlu değildir. Mahsup talebi, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mevcut delillerden anlaşılması halinde mahkemece de itiraz niteliğinde olduğundan kendiliğinden göz önünde tutulur (Yargıtay 15. HD’nin .../1332- .../3230 s.k.). Bu durumda davacının davalı alacağının mahsubuna ilişkin itirazı yerinde değildir.
Davalı vekili, işin süresinde bitirildiğine, davacının kusuru ile işin geciktiğine, iş güvenliği için harcandığı ileri sürülen bedel ile SGK primlerinin şantiyedeki görevli başka müteahhitlere ait borç olduğuna ilişkin ayrıntılı açıklama yaparak verilen karara itiraz etmiş ise de davalı süresinde cevap dilekçesi vermediği gibi istinaf sebebi yaptığı bu hususları ispatlayacak delillerini süresinde dosyaya sunmadığından bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiş ise de eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle davalının istinaf talebinin kabulü gerekmektedir.
Mahkemece aldırılan asıl rapor ile ... ek rapora rağmen bilirkişilerin uyuşmazlığı çözecek şekilde rapor düzenleyemedikleri sabit olması nedeniyle yeni bir bilirkişi heyeti oluşturarak alınacak rapor ile 6100 sayılı HMK’nun 297.maddesine uygun şekilde karar verilmesi gerekirken mahkemece yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, hükme esas alının .... ek bilirkişi raporunun davacının alacak kalemlerini karşılayacak şekilde düzenlenmemesi, davalının iddianın genişletildiği yönündeki itirazı doğrultusunda bilirkişi raporuna dayanak yapılan faturalara itibar edilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmemesi, işin teslim tarihi ve sözleşmenin feshedildiği dikkate alınmadan gecikme tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı da belirlenmeden karar verilmesi, arabuluculuk dava şartının usulüne uygun şekilde yerine getirilip getirilmediğinin incelenmemesi, vekalet ücreti ve yargılama gideri ile ilgili olarak 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A. maddesinin dikkate alınmaması nedeniyle tarafların istinaf talepleri yerinde olup kararın açıklanan sebeplerle kaldırılması gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'nun ....maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemece eksik gerekçe ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf talebinin KABULÜ ile ... ....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../.. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
...-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
...-Karar tebliğ ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
...-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
...-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere ... tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan
Üye
Üye
Katip