T.C. ... ... ... DAİRESİ Esas-Karar No: .../... - .../...
T.C.
... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
... DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
G E R E K Ç E L İ İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO : .../...
KARAR NO : .../...
BAŞKAN : ..... (...)
ÜYE : ..... (...)
ÜYE : ..... (...)
KATİP : ..... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... ... TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : .../...
NUMARASI : .../... Esas - .../... Karar
DAVACI : ... ... ANONİM ŞİRKETİ
VEKİLİ : Av.
DAVALI : ... - ...
VEKİLİ : Av.
DAVANIN KONUSU : ...
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 22/2 maddesi gereğince yargı yerinin belirlenmesi için dairemize gönderilen dosya içindeki tüm belgeler ile dairemiz üyesi tarafından hazırlanan ön inceleme raporu incelendi. Gereği görüşüldü:
DAVA DİLEKÇESİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı ... ... A.Ş. "..." adlı yeni bir sistem kurmuş ve bu sistem ile çalışmalara başladığını, ...; mülk sahiplerine kira garantisi sağlayan, kiracılara emanet kira sağlayan, mülk sahipleri ile kiracılar arasındaki dengeyi gözeterek taraflara farklı avantajlar sunan bir sistem olduğunu, mülk sahibine pek çok avantaj sağlayan bu sistemde, bütün bunların karşılığında mülk sahibi ise davacı ... ... A.Ş.'ye 1 aylık kira bedeli danışmanlık hizmeti ödediğini, kiralama yapıldığı takdirde mülk sahipleri ... ... A.Ş.'ye 1 aylık kira bedelini danışmanlık hizmeti olarak ödeyeceğini, ... ... A.Ş. ise mülk sahiplerinden aldıkları 1 aylık kira bedelinin ilk yıl %50 sini kiralamayı yapan ... ofisleri/danışmanlarına fatura karşılığında ödeyeceğini, davacı şirket, ... için ülke içinde ... vermeye başlamış ve ... ili için davalı ... Yatırım ... - ... ile ... Sözleşmesi imzaladığını, ilerleyen süreçte davacı tarafından sistemin işleyişi ve bayinin yükümlülükleri ile ilgili sözleşmeye ek protokol düzenlenmiş ve davalıya bildirildiğini, davalı ise ek protokolde yer alan maddeleri kabul etmediğini ve bunları yerine getirmeyeceğini tarafımıza bildirdiğini, davalı ise ek protokoldeki maddeleri kabul etmemekte direnerek ... ... ....... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşmeyi feshettiklerini tarafımıza bildirlerini, taraflarınca ... ... ....... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname ile cevap verilmiş olup taraflar arasında imzalanan Franchıse Sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin cevaplarımızı ve sözleşmenin ihlal edilmesi sebebiyle ödenmesi gereken bedellerin tahsil edilmesi gerektiği bildirildiğini, davalı, Franchıse sözleşmesinin imzalanmasından sözleşmenin feshine kadarki süreçte davacı şirketin faaliyetlerini yürütmemesi sebebiyle davalının sözleşmeye aykırı davranarak sözleşmenin 6/19 maddesini ihlal ettiğini, bunun karşılığı olan cezai şart olarak 50 gr altın tutarında cezai şartın ödeme günündeki kur üzerinden hesaplanarak tarafımıza ödenmesine karar verilmesini talep ettiğini, davalı mülk sahibi tarafından yapılan ödemeyi kendi nam ve hesabına alarak mülk sahibini yanlış yönlendirmiş ve davacı müvekkili şirketin alması gereken ödemeyi kendisi alarak müvekkili şirketi zarara uğrattığını, ayrıca davalı, yaptığı kiralamadan haberdar etmeyerek sözleşmeye aykırı davranmış ve bildirim yükümlülüğünü ihlal ettiğini, sunulan ve resen takdir olunacak gerekçelerle, davanın kabulü ile davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle "..." sistemi adı altında davacı adına haksız olarak tahsil ettiği ve müvekkili şirketi zarara uğrattığı ... TL nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini, davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle oluşan cezai şart tazminatının fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik ... TL sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili aleyhine ikame edilen işbu dava görevsiz mahkemede açılmış olup davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddi gerektiğini, davacı tarafın dava dilekçesinden de görüleceği üzere hiçbir suretle kabul etmemekle beraber uyuşmazlık, ... veren tarafından ''sözleşmeye aykırılıklar'' sebebi ile oluşan tazminatlara ilişkin olduğundan görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olduğunu, hiçbir suretle davacının iddialarını kabul etmemekle beraber sayın mahkemeniz aksi kanaatteyse belirtmek isteriz ki, bahsi geçen kiralama ilişkisinin ... sözleşmesi ile bir ilgisi olmadığını, zira müvekkilinin, dava dışı ... ile davacı ile ... sözleşmesi akdedilmeden önce bir iş ilişkisi kurduğunu, müvekkilinin, ... Yatırım & ... Danışmanlığı bünyesinde hizmet verdiğini, dava dışı, ... ... ilindeki taşınmazındaki kiracısı ile sorunu olduğunu ve bu sorunun çözümü için müvekkiline ulaştığını, yapılan görüşmelerin akabinde müvekkilinin yalnızca ...'ın tahliye istemleri doğrultusunda bir iş icra ettiğini, diğer bir anlatımla, ... sözleşmesine konu bir kiralama ilişkisi söz konusu olmadığını, yapılan bu işin ... sözleşmesi kapsamında olmadığı, müvekkili ile dava dışı ...'ın sözleşme akdedilmeden önce iş ilişkisi kurdukları ve ödemenin kendi iş takibi için alındığında dair müvekkili ile dava dışı ... arasında geçen Whatsapp mesajlarına dair ekran görüntüsüne ekte yer verdiğini, hiçbir suretle kabul anlamına gelmemekle beraber, ... sözleşmesinin 13. maddesinin 10. Fıkrasında sözleşmenin 6.maddesinin 9. Fıkrasında yer alan hususlardan birinin ihlali halinde öngörülen cezai şart, ... TL şeklinde olduğunu, ancak davacı taraf mesnetsiz olarak 50gr altın tutarında cezai şartın kendilerine ödenmesini talep ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkilinin söz konusu sözleşmede güçsüz taraf olduğunu, bilineceği üzere her ne kadar ceza koşulunun miktarını belirlemede taraflar özgür ise de, güçlünün ekonomik olarak zayıfı ezerek ona ağır bir ceza koşulu kabul ettirmesi olanak içinde olduğunu, bu yolla hakimin sözleşmeye müdahalesi söz konusu olabildiğini, hakim cezai şartın indirimini belirlerken, borçlunun kusurunun ağırlık derecesi, cezai şartın ödenmesine karşılık olarak sigortadan bir menfaat elde edip etmediği, alacaklının ortak kusuru ve tarafların ekonomik durumlarını dikkate aldığını, cezai şartta indirim hakim tarafından re’sen göz önüne alındığını, öte yandan bilineceği üzere bir delil sözleşmesinin geçerli olabilmesi için öncelikle sözleşmeye konu uyuşmazlığın belirli ya da belirlenebilir nitelikte olması ve spesifik bir vakıaya işaret etmesi gerektiğini, bu durumda, yukarıda yer verdiğimiz maddede yer verilen delillerin genel nitelikte olması dolayısıyla bu sözleşme geçersiz olduğunu, davacının dava dilekçesinin ekinde yer verilen ... Sözleşmesinin deliller ile ilgili düzenleme belirli bir vakıaya ilişkin olmamakla beraber ölçülülük ilkesini aşacak ve tarafımızın ispat hakkının özünü zedeleyecek derecede sınırlandırdığından işbu hükümlerin geçersiz olduğunu, yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasını savunmuştur.
DAVANIN AÇILDIĞI MAHKEME TARAFINDAN :
Dava, ... ... Hukuk Mahkemesi'nin .../... Esas sayısında açılmıştır. Mahkemece yapılan yargılamada, davanın franchising sahibi tarafından, franchising sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağı ve cezai şart alacağının tahsili için açıldığı, franchising sözleşmesinin konusu ve tarafların faaliyet alanı dikkate alındığından yapılan işin ticari olduğu, uyuşmazlığın Ticaret Mahkemesinin görevine girdiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir.
Bu görevsizlik kararı taraflarca istinaf yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiş ve dava dosyası 6100 sayılı HMK. 20/1 maddesi uyarınca ilgili mahkemeye gönderilmiştir.
DAVANIN GÖNDERİLDİĞİ MAHKEME TARAFINDAN YAPILAN İŞLEMLER:
Görevsizlik kararı üzerine dosya kendisine gönderilen ... ... Ticaret Mahkemesi'nce dava .../... Esas sırasına kaydedilmiş, mahkemece yapılan yargılamada, davanın franchising sözleşmesinden kaynaklı ... talebine ilişkin olup TTK’da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı gibi davalının vergi kayıtları incelendiğinde, işletme usulüne göre defter tuttuğu ve VUK 177. maddenin 1. fıkrasının 2. bendinde yazan hadleri aşmadığı ve bu sebeple tacir de olmadığı dolayısıyla somut durumda nispit ticari dava koşulunun da gerçekleşmediği gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı verilmiştir.
Bu görevsizlik kararı da taraflarca istinaf yasa yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir.
UYUŞMAZLIĞIN NİTELİĞİ:
Her iki mahkemenin karşılıklı görevsizlik kararı vermiş olmaları ve bu kararların istinaf yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi nedeniyle mahkemeler arasında görev uyuşmazlığı çıktığı, 6100 sayılı HMK. 21/1-c maddesinde yargı yerinin belirlenmesini gerektiren sebep olarak gösterilmiş bulunan "İki mahkeme de görevsizlik kararı verir ve bu kararlar kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşirse" sebebinin gerçekleştiği görülmektedir.
Karşı görevsizlik kararını veren mahkeme 6100 sayılı HMK. 22/1 maddesi uyarınca görev uyuşmazlığının çözümü ve görevli mahkemenin belirlenmesi için dava dosyasını re'sen dairemize göndermiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
6100 sayılı HMK. 23/1 maddesinde yargı yerinin belirlenmesine ilişkin incelemenin dosya üzerinden yapılabileceği düzenlenmektedir. Bu nedenle dairemizce dosya üzerinden yapılan incelemede;
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.
Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir.
TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tâbi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nın 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.
... tarih ve ... sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ... tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nın 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.
Buna göre; 1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usûlde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinin ... fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2-Vergi Usûl Kanununa istinaden ... sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve ... madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
213 sayılı Vergi Usûl Kanununun 177. maddesinde “... ...” sayılmış olup bu maddedeki ... sınıf tacirlerle ilgili şartları taşımayanlar ise ikinci sınıf tacir sayılırlar. İkinci sınıf tacirler ise ticari işletme hesabına göre defter tutarlar.
Genel açıklamalar karşısında somut dava bakımından;
Somut olayda davacı tarafından, davalının ... tarihli ... sözleşmesinden kaynaklı sözleşme ile yüklendiği edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile uğradığı zarar ve cezai şartın ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş olup; iş bu talep, 5846 sayılı FSEK ve 556 sayılı KHK hükümlerinden kaynaklanan hakların varlığından kaynaklı, bu yönde bir uyuşmazlık olmadığı gibi ... sözleşmesi nedeniyle tescilli bir sınai hakka dayalı herhangi bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Bu itibarla görev hususu tarafların hukuki durumuna göre belirlenmesi gerekmektedir.
Davacı, ticari şirket tacir olmakla birlikte davalı ise tedarik yapan bir işletme sahibidir. Esnaf faaliyeti, emeğin sermayeden daha yoğun sarf edildiği faaliyet türüdür. TTK.nun 11. maddesinde bir işletmenin ticari işletme sayılabilmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu ve ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın, Bakanlar kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği düzenlenmiş olup, dosya kapsamından, davalının tacir olmadığı, vergi dairesi ve ticaret sicil kayıtlarına göre davalının gerçek kişinin tacir kaydının bulunmadığı, gelir hacmi itibariyle 213 sayılı VUK. 177/1 maddesinde belirtilen gelir hacmine ulaşmadığı yani faaliyetinin esnaf faaliyeti sınırı içerisinde kaldığı dolayısıyla davalının 6102 sayılı TTK. anlamında tacir olmadığı, yine davanında mutlak ticari dava da olmadığı anlaşılmakla uyuşmazlığın, genel hükümlere göre ''Asliye Hukuk Mahkemesince'' görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.
K A R A R :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
6100 sayılı HMK.’nun 21. ve 22. maddeleri gereğince ... ... Hukuk Mahkemesi'nin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE,
Dava dosyasının, dairemize gönderen mahkemeye iadesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, .../... tarihinde oy birliği ile karar verildi.
KANUN YOLU : 6100 sayılı HMK. 23/2 maddesi uyarınca kesin olmak üzere
GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : .../...
.....
Başkan ...
¸(e-imzalıdır)
.....
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
.....
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
.....
Katip ...
¸(e-imzalıdır)