7. Hukuk Dairesi 2010/6462 E. , 2011/6156 K.
\n\"İçtihat Metni\"
\tTaraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
\tDava haksız fiilden bir başka deyişle kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.
\tMahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.
\tElektrik dağıtım şirketleri özel hukuk hükümlerine göre yönetilen birer kamu kuruluşu olup 6183 sayılı Kanuna tabi olmadıklarından kural olarak alacaklarına gecikme zammı yürütülmesi mümkün değildir. Ne var ki yönetmelik ve abone sözleşmelerinde elektrik bedelinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası (zammı) alınacağına ilişkin hükümler bulunduğundan elektrik tüketim borçlarını geç ödeyen abonelerin hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme cezasının KDV’sinden de sorumlu tutulmaları gerekir. Kaçak elektrik kullanımının söz konusu olması halinde ise alacak abonelik sözleşmesinden değil, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağı niteliğindedir. Kaçak elektrik bedelinin yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi, alacağın bu niteliğini değiştirmez. Kaçak elektrik kullanmanın yaptırımı yönetmelikte ayrıca belirlenmiş ve kaçak elektrik kullananlardan elektrik bedelinin artırımlı olarak alınacağı öngörülmüştür. Hal böyle olunca kaçak elektrik bedelinin geç ödenmesi halinde gecikme cezası yürütülemeyeceği gibi, hesaplanan gecikme cezasına KDV'de uygulanamaz. Kaçak elektrik kullananlar ancak 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre hesaplanacak gecikme (temerrüt) faizinden sorumlu tutulabilir. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacakları için hesaplanacak gecikme faizleri 3065 sayılı Kanuna göre verginin matrahına dahil olmadığından bu tür alacaklara yürütülen gecikme faizlerine ayrıca KDV eklenemeyeceği de kuşkusuzdur.
\tSomut olaya gelince, davaya konu tutanağın 17.05.2007 tarihinde düzenlendiği dikkate alındığında davalının hukuki durumunun ve sorumlu tutulacağı bedelin 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na dayanılarak çıkartılan \"Elektrik Tarifeleri Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği\" hükümlerine göre ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kabul edilerek 1.1.2006 tarihinde yürürlüğe giren “Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Kullanılması Durumunda Yapılacak İşlemlere İlişkin Usul ve Esaslar” da belirtilen yöntem izlenerek belirlenmesi gerektiği gibi, az yukarıda açıklandığı üzere elektrik abonesi olmayan ve kaçak elektrik kullanma nedeniyle haksız fiil sorumluluğu bulunan davalıdan gecikme cezası ve gecikme cezası KDV'sinin istenemeyeceği, ancak davalı tarafın tacir olması da gözetilerek tutanak tarihi ile icra takip tarihi arasındaki dönem gecikme (temerrüt) faizinden sorumlu tutulabileceği dikkate alınarak hesap yapılması ve davadaki haklılık ve haksızlık durumunun buna göre değerlendirilmesi gerekeceği kuşkusuzdur.
\tNe var ki, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda alacak miktarı anılan yönetmelik hükümlerinde gösterilen usül ve esaslar izlenerek hesaplanmadığı gibi, davacı ... şirketince yapılan tahakkukun doğru olup olmadığı da denetlenmemiş, davacı ... şirketinin hesabı doğru kabul edilerek buna göre rapor düzenlenmiştir. Ayrıca davanın konusunu oluşturduğu halde tutanak tarihi ile icra takip tarihi arasındaki döneme ilişkin gecikme faizi hesabı da yapılmamıştır. Öte yandan; davalı tarafın bilirkişi raporuna karşı dava konusu sayacın işyerine 16.05.2007 tarihinde takıldığına yönelik itirazı da mahkemece değerlendirilmemiştir. Eksik araştırma ve soruşturma ile itiraza uğramış bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez.
\tO halde, mahkemece dosya yeniden yeni bir bilirkişiye ya da bilirkişi kuruluna verilerek davalının sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik bedeli ve gecikme faizinin hesaplanması için bilirkişiden gerekçeli, denetime elverişli rapor alınmalı, kaçak elektrik bedelinin yukarıda açıklanan yönetmelikte belirtilen yöntem izlenerek bilirkişi kurulunca belirlenmesi, davacı tarafın istemekte haklı olduğu asıl alacak ve işlemiş faiz miktarı duraksamasız belirlendikten sonra sonucuna uygun bir hüküm verilmelidir.
\tMahkemece eksik araştırma ve soruşturma ile ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de\ttakip sonrası dönemde asıl alacak üzerinden yürütülecek faize KDV eklenecek şekilde hüküm oluşturulması dahi isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 18.10.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
\t\t\t\t\t\t\t\t AYRIK GÖRÜŞ
\tDava kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan tazminat ile ilgili olarak girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne, 14.988,33 TL asıl alacak ile 4.154,27 TL işlemiş yasal faiz ve 747,77 TL gecikme faizinin KDV'si üzerinden itirazın iptaline karar verilmiş, Dairemizce asıl alacak tutarının yönetmelik hükümleri gözetilerek hesaplanması ve bulunacak kaçak elektrik bedeline gecikme zammı yerine yasal faiz yürütülmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Dairenin bu yönlere ilişkin bozma gerekçesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.
\tNe var ki anılan kararda davacının takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağına KDV eklenemeyeceği belirtilerek ek bir bozma gerekçesi oluşturulmuştur. Sayın çoğunluk ile bu konuda görüş ayrılığım bulunmaktadır.
\tZira 3065 sayılı KDV Kanununun 24/C maddesinde açıkça faizin KDV matrahına dahil olduğu belirtilmiştir. Anılan yasal düzenleme gereğince matraha dahil olan faize KDV uygulanmalıdır. Daire çoğunluğu ise bu yasal düzenlemeye rağmen 3065 sayılı Yasada faizin vergi matrahına dahil olmadığı yönünde bozma gerekçesi oluşturduğundan bu görüşe katılmıyorum ve bu nedenle de davalının bu yöne ilişen temyiz itirazlarının reddi gerektiği kanısındayım.