10. Hukuk Dairesi 2012/22843 E. , 2012/25862 K.
\n\"İçtihat Metni\"
Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
No \t : 134-125
Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı ... ve diğer davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava 5510 sayılı Kanun’un geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan, mülga 506 sayılı Kanun’un 79/10 hükmü uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinde “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır bu nedenle, Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin hangi işverenler tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilip, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
İncelenen dosyada; Davacı, davalı ...'e ait inşaatta taşeron olarak sıva işini alan ... ...'ın yanında 16.10.2009 tarihinde çalıştığının tespitini istemiş, mahkeme, davalı ...'i asıl işveren, davalı ... ...'nı ise, alt işveren olarak kabul edip davanın kabulüne karar vermiştir.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında; Mahkemece, talep edilen çalışma dönemindeki gerçek işverenler belirlenmeli, bu bağlamda, asıl işveren alt işveren ilişkisi araştırılmalı, davalı ... ...'ın alt işveren olup olmadığı saptanmalı, davalı ... ...'ın vergi kaydı ve vergi levhası olup olmadığı ilgili kurumdan sorulup araştırılmalı, davalı ... ...'ın davalı ...'e ait inşaat işyerinden çalışmaları ve bildirimleri olup olmadığı araştırılmalı, Davalı ...'in muhasebeciliğini yapan tanık ...; ...'in inşaatı için ... ile anlaştıklarını, ...'ın davalı ... ...'a işi tevdi ettiğini beyan ettiğinden, ... adli kişi araştırılarak, beyanlarına başvurulmalı bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalı ... ... ve diğer davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır
S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA , temyiz harcının istek halinde davalılar ... ve ...'e iadesine, 14.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.