10. Hukuk Dairesi 2012/15663 E. , 2012/15955 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :İş Mahkemesi
No :289-546
Davacı-karşı davalı, 05.01.2010 tarihi itibariyle yaşlılık aylığı alması gerektiğinin tespiti ile haksız ödendiği iddiasıyla talep edilen miktarın yersiz olduğunun tespitine, davalı-karşı davacı Kurum ise icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak, ilamında belirtildiği şekilde asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davalı-birleşen davanın davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı, son çalıştığı işyerinden 14.07.2009 tarihinde ayrıldıktan sonra yaş şartını yerine getirdiği 05.01.2010 tarihinde, sadece 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu SSK kapsamındaki hizmetleri dikkate alınarak tahsis talebinde bulunmuş ve yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Kurum ise, 30.11.2010 tarihli aldığı bir bildirim üzerine davacının 21.02.2006 tarihinden itibaren, karayolu ile şehirlerarası yük taşımacılığı faaliyetinden dolayı halen aktif olan vergi kaydının bulunduğunu tespit ettiğinden, davacıyı, SSK kapsamındaki çalışmalarının sona erdiği 14.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere 5510 sayılı Yasanın 4.maddesinin b bendi kapsamında sigortalı kabul ederek, aylık bağlandığı tarihe kadar prim borcu bulunduğundan, tahsis işlemini iptal ederek, bağlanan yaşlılık aylıklarının iadesini talep etmiştir. Davacı, dava dilekçesinde yaşlılık aylığı alma hakkının devam ettiğini, her ay ödeme yapılması gerektiğini, haksız ödeme iddiası ile talep edilen miktarın yersiz olduğunun tespiti ile, Bağ-Kur sigortalılığının iptaline karar verilmesini, davalı-karşı davacı Kurum ise, iadesi istenen aylıkların tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibin devamı takibin devamı talebinde bulunmuştur.
Mahkemece, kurumun gerekli dikkat ve özeni göstermeksizin, tahsis yapıp, daha sonra bunu iptal etmesinin, iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı, 2829 sayılı Yasa hükümlerinden yararlanmanın kişinin kendi insiyatifinde olduğu gerekçesi ile,asıl davanın kabulüne, davacının SGDP borcu bulunmadığının tespitine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemenin, 28.06.2011 tarihli ilamının davalı kurum tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 21.11.2011 günlü kararın bozulmasına ilişkin ilamda, “Mahkemenin, yaşlılık aylığının 05.01.2010 tarihinden itibaren bağlanmasının tespiti ile kesintilerin ödenmesine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de, hükümde yer alan “davacının Kuruma borçlu bulunmadığının tespitine” şeklinde verilen kararın, eksik incelemeye dayandığı anlaşılmıştır.
5510 saylı Yasanın 4-b bendinin 1. alt bendine göre, “Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,…… sigortalı sayılırlar.” Düzenlemesi kapsamında, davacının sigortalılığının bu kapsamda varlığı araştırılmalı, 4-b kapsamında sigortalı olması gerektiği kanaatine varıldığı takdirde tahsis talebinde bulunduğu 05.01.2010 tarihine kadar zorunlu sigortalı kabul edilmeli, prim borcunun ne kadar olduğu tespit edilmeli, bu hizmetlerin aylık bağlanmasında dikkate alınmamış olması da dikkate alınarak davacının Kuruma prim borcunun bulunduğu ancak bunun tahsise engel olmayacağı, tahsis talep tarihinden sonra da hizmetlerinin devamı halinde 5510 sayılı Yasanın geçici 14. Maddesi gereğince sosyal güvenlik destek primi ödenerek yaşlılık aylığı bağlanabileceği hususları gözetilerek, yargılamanın bu kapsamda yürütülmesi, ve varılacak sonuç uyarınca infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde karar verilmesi gerekir” gerekçeleri karşısında, mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda Kurumun, davacının Bağ-kur kaydı nedeniyle prim borcunun bulunduğu, SGDP borucunun bulunmadığı, 14.07.2009 olarak Bağ-Kur tescili yapıldığını belirtmesi üzerine karar verilmiştir.
Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamı gereğinin yerine getirilmemiş olduğu anlaşılmıştır. Şöyle ki; aylığı, tahsis talep tarihinden önce var olan vergi kaydı nedeniyle kesilen davacının, Kurum tarafından, daha önce 05.01.2010 tarihli tahsis talebi üzerine 01.02.2010 tarihinden itibaren bağlanması işleminin yerinde olduğu bozma gerekçeleri ile belirgin olup, bu durumda; davacının, Bağ-Kur sigortalılığının iptaline ilişkin talebi hakkında mahkemece, davacının, 01.02.2010 tarihinden itibaren vergi kaydının devam ediyor olması nedeniyle, önceki bozma ilamında belirtilen şekilde, 5510 saylı Yasanın 4-b bendinin 1. alt bendine göre “Ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar,…… sigortalı sayılırlar.” Düzenlemesi kapsamında, davacının sigortalılığının bu kapsamda varlığı araştırılmalı, 4-b kapsamında sigortalı olması gerektiği kanaatine varıldığı takdirde tahsis talebinde bulunduğu 05.01.2010 tarihine kadar zorunlu sigortalı kabul edilmeli, prim borcunun ne kadar olduğu tespit edilmeli, bu hizmetlerin aylık bağlanmasında dikkate alınmamış olması da dikkate alınarak davacının Kuruma prim borcunun bulunduğu, ancak, bunun tahsise engel olmayacağı, tahsis talep tarihinden sonra da hizmetlerinin devamı halinde 5510 sayılı Yasanın geçici 14. maddesi gereğince sosyal güvenlik destek primi ödemekle yükümlü bulunduğu hususları gözetilerek, yargılamanın bu kapsamda yürütülmesi, ve varılacak sonuç uyarınca infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde karar verilmesi gerekir.
O halde, davalı-birleşen dosya davacısı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
S O N U Ç:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 24.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.