10. Hukuk Dairesi 2012/11921 E. , 2012/13598 K.
"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi
No :532-286
Dava, 506 sayılı Yasaya tabi zorunlu SSK kapsamındaki çalışmaları ile yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davacı 08.05.2011 tarihinde tahsis talebinde bulunduğunda, davalı Kurum tarafından Bağ-Kur’a tabi çalışmaları nedeniyle prim borcu bulunduğundan tahsis talebi kabul edilmemiş, bunun üzerine bu davayı açan davacı, Kurum işleminin iptaline, Bağ-Kur hizmet süresinin birleştirilmesine gerek bulunmadan SSK’ya tabi hizmetleri gözetilerek 01.06.2011 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece de davacının sadece SSK hizmetleri ile yaşlılık aylığına hak kazanıyor olması nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacının SSK’na tabi çalışmaları incelendiğinde, 28.06.1983 tarihinden 08.05.2011 tarihine kadar toplam 8219 gün primi ödenmiş zorunlu sigortalı çalışmalarının bulunduğu, Bağ-Kur kaydının ise ... Elkt. Müh. Taah. Sn. ve Tic. Ltd. Şti. ortaklığı nedeniyle 06.01.1994 tarihinden başlatıldığı, ancak SSK’na tabi çalışmaları nedeniyle Bağ-Kur sigortalılığı yeniden düzenlenerek 01.11.1999 tarihinden başlatıldığı, ve 11.05.2000, 01.01.2001-28.11.2003, 09.05.2011 tarihinden devam ettiği şeklinde belirlendiği, ve bu çalışmaları nedeniyle de prim borcu çıkartıldığı anlaşılmıştır.
Davacının, Bağ-Kur dosyası içindeki sigortalılık belgeleri incelendiğinde, 03.01.1994-13.06.2008 tarihleri arasında ... Elk. Müh. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.nde, 28.09.2000-19.07.2004 tarihleri arasında ... M. Elkt. İnş. Taah. Sn. ve Tic. Ltd. Şti.nde, 01.06.2006 tarihinden itibaren devam eden ... Elk. Mal. Dağ. İnş. Yay. Sn. ve Tic. Ltd. Şti.nde ortaklığının bulunduğu, zorunlu SSK’na tabi çalışmalarına ilişkin Kurum şahsi dosyasındaki bilgilere göre, ortağı olduğu ... Ltd. Şti. işyerinden 16.10.2006 tarihinden 08.05.2011 tarihine kadar zorunlu SSK kapsamında bildirimlerinin bulunduğu, hizmet cetvelindeki 399.., 532..,222.. sicil numaralı işyerlerinin ise kimler olduğu, bu işyerlerine ilişkin bilgilerin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Kurumun Bağ-Kur sigortalısı olarak kabul etmediği, SSK kapsamında sigortalılığının geçtiği çalışmaların bir kısmının ortağı olduğu şirketlerden bildirildiği, diğer bildirimlerin diğer şirketlerle bir ilgisi olup olmadığı mevcut bilgilere göre tespit edilememiştir.
Davacının, Kurumca kabul edilen 1479 sayılı Yasa kapsamında olduğu dönemler dışına ilişkin sigortalılığının geçerliliğine ilişkin istemi, “…kural olarak limited şirketi ortakları kendi işini kendisi yapan kimse konumunda olduklarından, şirketteki çalışmaları hizmet akdine değil vekalet akdine dayanmaktadır. Bunun istisnasının limited şirket ortağının başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışması oluşturur.
506 sayılı Yasanın 3/I-K maddesi, herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların, 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılmayacağını öngörmüşse de; davacının ortağı olduğu limited şirketteki çalışmasının kendi nam ve hesabına çalışma olarak değerlendirilmesini 1479 sayılı Yasanın 24/d bendi öngörmektedir.
Diğer taraftan Sosyal Güvenlik Sistemimizde çifte sigortalılık söz konusu olmadığından her iki Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi sigortalılığın çakışması halinde baskın çalışmanın geçtiği Kurumdaki çalışmaya öncelik tanınması gerekir. Somut olayda; davacının Bağ-Kur zorunlu sigortalısı olduğu, Kurumca bildirilen süreler dışında kalan Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamındaki zorunlu sigortalılıklarının geçtiği işyerleri kurumdan sorularak, ortağı olduğu limitet şirketten bildirimleri bulunduğu takdirde bu çalışmaların SSK kapsamında sayılamayacağı, ancak başka işyerinden bildirimler var ise baskın çalışmanın tespiti ile sigortalılık sürelerinin belirlenmesi ve daha sonra Bağ-Kur kapsamında sayılan sigortalılık sürelerine ilişkin hiç prim ödemesi bulunmayan davacının, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu'nun 22.02.2006 gün ve 5458 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile değişik ek 19. maddesindeki, Bağ-Kur'a kayıt ve tescili yapıldığı halde 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin hiç prim ödemesi bulunmayan sigortalıların, bildirime karşın prim borcunu ödememeleri durumunda, tescil tarihi itibariyle sigortalılığının durdurulacağı, prim borcuna ait sürelerin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmeyeceği, bu sürelere ilişkin prim tutarlarına Kurum alacakları arasında yer verilmeyeceğine ilişkin düzenleme ile 5510 sayılı Kanunun geçici 17. Maddesindeki benzer düzenleme gözetilerek, yaşlılık aylığı hesabında gözetilmesi gereken sigortalılık süreleri belirlenerek tahsis koşullarının buna göre yeniden değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA. 09.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.