T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/116 Esas
KARAR NO : 2019/266
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 24/08/2007
KARAR TARİHİ : 28/03/2019
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili İzmir..ATM ye verdiği 24/08/2007 tarihli dava dilekçesinde ; davalı borçlu şirket... Ltd.'nin müvekkili ...AŞ. aleyhine İzmir... Asliye Hukuk Mah'nin... Esas sayılı dosyası ile müvekkili şirket ile ... ortak girişiminin iş sahibi olduğu Aydın otoyolu Söke bağlantı yolu otoyol gövdesi inşaatı işini birlikte eşit ağırlıkta olarak aldığı adi ortak oldukları iddiası ile hak edişlerin ½ sinin taksimi için alacak davası açtığını, ilgili mahkemenin ...K sayılı kararı ile tarafların adi ortak olduklarına paylaşımın eşit şekilde yapılmasına karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesinin bu ilamı gereğince iş bu adi ortaklık sebebi ile elde edilen hak edişlerin %50'sinin ... Tarım ... Ltd. Şti. tarafından İzmir... İcra Müd'ün ... takip sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, ... Ltd. Şti.'nin İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin ilgili ilamıyla bizzat kendisinin adi ortak olduklarını iddia ettiğini ve ikrar ettiğini, paylaşımın eşit şekilde olduğunun Mahkeme kararıyla sabit olduğunu, masrafların da eşit olarak paylaşılması gereğinin yasa ve kesinleşmiş ilam gereği olduğunu, ... AŞ. ile ... Ltd. Şti.'nin adi ortaklığının masraflarının tamamının davacı ... AŞ. tarafından yapıldığını, bu masrafların miktarı ve kim tarafından yapıldığının 12/09/2005 tarihli vergi inceleme raporu ile resmi olarak tespit edildiğini, müvekkili şirket tarafından adi ortaklık için yapılan gider toplamının 618.802.060.474-TL olduğunu, borçlu şirketin bu masrafların davacı şirket tarafından yapıldığını belirtir vergi inceleme raporunun tahriyat öncesi uzlaşma tutanağı ile kabul edilerek iş bu borcun resmi makamlar önünden davalı tarafça da ikrar edildiğini, borçlu ... Ltd. Şti.'nin hissesine düşen gider toplamının 309.401.030.237-TL olduğunu, aynı şekilde bu uzlaşma sebebinin adi ortaklığın KDV ve özel usulsüzlük cezasının da kesildiğini, bunun tutarının toplam 57.316,00-YTL olduğunu, bu cezanın da davacı tarafından ödendiğini ve burada davalının uhdesinde kalan yarı hissenin de 28.658,00-YTL olduğunu, buna göre bu adi ortaklık nedeni ile davalının davacıya toplam 338.059,03-TL borcu olduğunu, BK'nun 527 maddesi çercevesinde bu paranın davalıdan tahsilinin gerektiği, bu nedenle Torbalı İcra Müd'nün ...ılı dosyası ile davalı aleyhine takibe geçildiğini ancak davalı tarafın borca ve ferilerine itiraz etmesi nedeni ile takibin durdurulduğunu belirtmiş , davalının Torbalı İcra Müdürlüğünün...asına yapmış olduğu itirazın iptaline ve %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili İzmir... ATM ye verdiği 21/11/2007 tarihli cevap dilekçesinde ; icra takibinin Torbalı'da yapıldığını, davanın da Torbalı'da açılmış olmasının gerektiğini bildirerek yetkisizlik kararı verilmesini, ayrıca her ne kadar her iki şirketin ticari şirket olsalar da daha önce kesin karara bağlandığı gibi adi şirket hükümlerine göre hukuki değerlendirmenin İzmir ...Asliye Hukuk Mahkemesinin... sayılı dosyasında yapılmış olup karara bağlanmış olmasına göre davanın hukuk mahkemesinde açılmış olması gerektiğinden görevsizlik kararı verilmesine, ayrıca daha önce İzmir... Asliye Hukuk Mah'nin... E sayılı dosyasında konunun kesin hüküme bağlandığını, bu nedenle davanın öncelikle kesin hüküm nedeni ile red edilmesi gerektiğini belirtmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...E sayılı dosyası ile yapılan yargılama sonunda davalı tarafın göreve ilişkin itirazının TTK 4.madde gereğince, yetkiye ilişkin itirazının Torbalı İlçesi Büyükşehir Belediye Kanunu çerçevesinde HSYK'nun verdiği karar ile ticari davaların İzmir'de görülmesi yönündeki kararı nazara alınmak suretiyle reddine karar verilerek davacı şirket ile davalı şirketin adi ortaklık şeklinde dava dışı... şirketinin Aydın Otoyolunun Söke kavşağı otoyol gövdesi işini birlikte aldıkları konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyasında ... şirketi tarafından ... şirketi aleyhine alacak davası açıldığı, söz konusu davada hak edişlerin ½ oranında adi şirket ortağı olan ...'e ödenmesi konusunda bir karar verildiği, bu davaya konu talepler ile ilgili karara konu taleplerin farklı olduğu, bu nedenle kesin hükümden söz edilemeyeceği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüyle davalı tarafın takip dosyasındaki itirazının 338.059,03-TL asıl alacak, 732.529,04-TL faiz toplamı ki 1.070.588,07-TL üzerinden iptaline, inkar tazminat talebinin reddine ilişkin... sayılı, 03/02/2011 tarihli karar Yargıtay...Hukuk Dairesinin ...K sayılı 05/12/2012 tarihli kararıyla "davacı ile davalının adi ortaklık oluşturdukları sabit olduğuna göre taraflar arasındaki ihtilafın da bu hususu düzenleyen yasa maddeleri uyarınca çözümlenmesi gerekir, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmamaktadır. Önemle ve ayrıca vurgulanmalıdır ki, adi ortaklığın son bulması, feshi, ayrı bir olay, tasfiyesi ise ayrı bir olaydır. Adi ortaklık konusunu oluşturan iş yapımı sonuçlandığına göre ortaklığın son bulduğu da sabittir. Ortaklığın feshi ile tasfiyesi ayrı ayrı hukuku işlemler olup, tasfiyenin bizzat mahkemece yaptırılması gerekir. Tasfiye BK 538.maddede belirtildiği gibi bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK'nun 539.maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta adi ortaklık adına davacı tarafından tahsil edilen ortaklık geliri (hak edişler) kesinleşen mahkeme kararı ile belirlenip yarısının davalının hakkı olduğu kesinleştiğine göre gerçekten de adi ortaklığın yapmış olduğu masrafın yarısından da davalının sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Bu bağlamda yönetici ortak olduğu anlaşılan davacının yaptığı gerçek masrafların yapıldıkları tarihteki değerlerinin yarısından davalı şirketin sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Ne var ki gerek davacının ve gerekse bilirkişilerin hesaplamayı esas aldığı vergi denetim raporunda belirtilen masraf miktarının kabul edilmesi olanaksızdır. Her şeyden önce vergi denetim raporu davacı şirketin kayıtları esas alınarak düzenlendiği gibi rapor vergi mevzuatı uyarınca düzenlendiğinden hesaplamaya esas alınamaz. Bu itibarla mahallinde konusunda uzman bilirkişi heyetince keşif yapılarak adi ortaklık konusunu oluşturan işin yapılması için yapılması gereken masraf miktarının yapıldıkları tarih itibariyle belirlenmesi gerekir. Öte yandan İzmir ...Asliye Hukuk Mahkemesince alınan ve diğer bilirkişi raporlarına da esas teşkil eden 30/09/2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda eldeki dosyanın davalısı ... Ltd Şti tarafından da bir takım masrafların ve ödemelerin yapıldığı belirtilmesine rağmen, davadaki talep sadece alınan hak edişlerin yarısının bedelinin tahsiline ilişkin olduğu için yapılan masrafların ne miktar olduğu ve bu bağlamda tarafların hissesine ne kadar masraf miktarı düştüğü belirlenmeksizin sadece alınan hak ediş bedeli belirlenerek rapor düzenlenmez, mahkemecede bu yönde karar verilmiştir. Verilen karar tasfiyeye yönelik bir karar olmadığı için 30.9.2002 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı ... Tarafından yapıldığı belirlenen masrafların ve ödemelerinde eldeki davadaki masraf miktarından düşülmesi gerekir.Öte yandan, tarafların birbirlerinden ne miktar alacaklı oldukları,gelirin elde edilmesi için yapılması gereken masraf ve ödemeler, tasfiye yapılmadığı için belirlenebilir nitelikte bulunmadığı içinde tarafların birbirlerinden faiz istemeleri de olanaksızdır.Bu itibarla davacının eldeki davada yaptığını iddia ettiği ve davalının hissesine düştüğünü belirttiği miktar için geçmiş günler faizi istemesi olanaklı değildir.Tüm belirtilen bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde,öncelikle idareci ortak konumunda bulunan davacı şirketten,yaptığını iddia ettiği masraflar konusunda hesap istenmeli, davalı şirkete bu hususta ne diyeceği sorulmalı, tarafların bu konuda uzlaştıkları ve uzlaşmadıkları konular belirlenmeli,akabinde mahallinde konusunda uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, adi ortaklığın konusu oluşturan işin yapılması için gerekli olan gerçek maliyet miktarının yapıldıkları,tarih itibariyle değerlerinin ne olduğunu belirlenmeli,gerçek maliyet bedeli ile davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemleri toplanmalı (mükerrer toplamdan kaçınılarak) ve kesinleşen İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı davasında alınan 30.9.2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı ... Ltd.Şti tarafından yapıldığı belirlenen masraflar ve ödemelerde değerlendirilerek her bir tarafın hissesine düşen masraf miktarı belirlenmeli ve akabinde davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarı saptanmalı, saptanan bu masraf için geçmişe yönelik masraf istenemeyeceği de gözetilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek eksik ve yetersiz bilirkişi raporunu esas almak suretiyle yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır."gerekçesi ile bozularak mahkemeye iade edilmiştir.
İlk bozma ilamı sonrası dosya aktarım neticesinde Mahkememize tevzi edilmiş , Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce 19/03/2015 tarihinde davanın kısmen kabulü ile, davalının Torbalı İcra Müd. ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 307.442,61 TL asıl alacak ile asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren hesaplanacak ve % 9 oranı aşılmayacak şekilde yasal faizi ile birlikte devamına, yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı isteğinin reddine dair kurulan hüküm Yargıtay... Hukuk Dairesi Başkanlığı ' nın... Karar sayılı ilamı ile " Mahkemece, İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı dosyasının kesin hüküm teşkil etmediği, alınan bilirkişi raporunun benimsendiği gerekçesiyle davalının itirazının 338.059,03 TL asıl alacak, 732.529,04 TL işlemiş faiz (BK 527. maddesi) olmak üzere toplam 1.070.588,07 TL üzerinden iptaline karar verilmiştir. Hükmün, davalı tarafından temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 05.06.2012 tarih ve ... Karar sayılı ilamı ile davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile "..... öncelikle idareci ortak konumunda bulunan davacı şirketten, yaptığını iddia ettiği masraflar konusunda hesap istenmeli, davalı şirkete bu hususta ne diyeceği sorulmalı, tarafların bu konuda uzlaştıkları ve uzlaşamadıkları konular belirlenmeli, akabinde mahallinde konusunda uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, adi ortaklığın konusunu oluşturan işin yapılması için gerekli olan gerçek maliyet miktarının yapıldıkları, tarih itibariyle değerlerinin ne olduğu belirlenmeli, gerçek maliyet bedeli ile davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemleri toplanmalı (mükerrer toplamdan kaçınılarak) ve kesinleşen İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı davasında alınan 30.9.2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapıldığı belirlenen masraflar ve ödemelerde değerlendirilerek her bir tarafın hissesine düşen masraf miktarı belirlenmeli ve akabinde davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarı saptanmalı, saptanan bu masraf için geçmişe yönelik masraf istenemeyeceği de gözetilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin değinilen bu yönleri gözardı ederek eksik ve yetersiz bilirkişi raporunu esas almak suretiyle yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır." gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda mahkemece, teknik bilirkişilerin rayiç değerlere göre yaptıkları değerlendirme sonunda masraflara ilişkin maliyet tutarının toplam 548.081,79-TL olduğunun tespit edildiği, masraflara ilişkin fatura ve kayıt belgeleri bulunan toplam miktarın 557.568,64-TL olduğu, ve bu miktarın 1/2'si olan 278.784,32-TL'den davalı tarafın sorumlu olduğu, yine davacı tarafça ortaklık kazancı nedeniyle 17/12/2005 tarihli, 40.612,20-TL, yine aynı tarihli 16.704,39-TL, toplamı 57.316,59-TL vergi miktarının 1/2'si olan 28.658,29-TL'den davalı tarafın sorumlu olduğu, buna göre davanın toplam 307.442,61 TL miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen muavin defter kayıtları, vergi denetim raporu ve davacı tarafça sunulan fatura ve masraf belgeleri karşılaştırılmak suretiyle incelenmiş, mali ve muhasebe incelemeleri sonucunda fatura ve kayıt belgeleri bulunan masraf gider nevilerinin 557.568,64 TL olduğu, teknik incelemeler ve değerlendirmeler sonucunda ise, bu işin yapımında Karayolları birim fiyat analiz işçilik ve malzeme miktarına göre işin yapıldığı yıl rayiçleriyle yapılan hesaplamalar sonunda maliyetin 464.476,09 TL olduğu, inşaat kalemleri dışında yer alan mali kayıtlardaki rakamların alınması ile bu rakamın 775.235,00TL olacağı, belgelerle tespit edilen 557.568,64 TL üstünlük tanınması kanaatinde olduklarını belirterek raporlarını ibraz etmişlerdir. Taraflarca, birlirkişi raporuna haklı nedenlerle itiraz edilmiş, yeni bir bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasını talep etmişler, mahkemece tarafların talepleri raporun karar vermeye yeterli olduğu gerekçesiyle talepleri reddedilmiştir. Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 05.06.2012 tarih ve ... Karar sayılı bozma ilamında, mahallinde konusunda uzman bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, adi ortaklığın konusunu oluşturan işin yapılması için gerekli olan gerçek maliyet miktarının, yapıldıkları tarih itibariyle değerlerinin ne olduğu belirlenmesi, gerçek maliyet bedeli ile davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin toplanması (mükerrer toplamdan kaçınılarak) ve kesinleşen İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı davasında alınan 30.9.2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapıldığı belirlenen masraflar ve ödemelerde değerlendirilerek her bir tarafın hissesine düşen masraf miktarının belirlenmesi ve akabinde davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarının saptanması, saptanan bu masraf için geçmişe yönelik masraf istenemeyeceği de gözetilerek hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de mahkemece bilirkişiler tarafından hazırlanan raporda mali ve muhasebe incelemeleri sonucunda fatura ve kayıt belgeleri bulunan masraf gider nevilerinin belirlendiği miktara hükmedilmiş, İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... sayılı davasında alınan 30.9.2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapıldığı belirlenen masraflar ve ödemeler değerlendirilmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ...Hukuk Dairesi'nin bozma ilamına uygun olmadığı gibi, tarafların haklı itirazlarını da karşılamaktan uzaktır. Hal böyle olunca mahkemece, bozma ilamında belirtilen şekilde, bozma ilamının gerekleri yerine getirelecek şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden taraf itirazlarını da karşılayacak şekilde, taraf ve yargıtay denetimine elverişlibir rapor alınarak sonucu dairesinde karar verilmesi gerekirken eksik ve yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. " gerekçesi ile bozularak gelmiş usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.
İncelenen Torbalı İcra Müdürlüğünün... takip sayılı dosyasında icra takibinin davacı şirket tarafından davalı şirket aleyhine 338.059,03 YTL asıl alacak, 732.529,04 YTL işlemiş faiz ki toplam 1.070.588,07 YTL üzerinden ilamsız takip yoluyla yapıldığı ,davalı tarafın itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görülmüştür.
İncelenen İzmir ...Asliye Hukuk Mahkemesinin...K. sayılı dosyasında ... Tarım Hayvancılık Ticaret Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti tarafından davalı ...Ortaklık girişimi ve ... İnşaat Turizm San. Ve Tic. A.Ş aleyhine açılan alacak davası sonunda davanın ... Ortaklık Girişimi yönünden reddine diğer davalı ... A.Ş. yönünden 245.412,00 ABD Doları üzerinden kısmen kabulüne karar verildiği ve kararın kesinleştiği belirlenmiştir .
İlk Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda taraf beyanları alınmış davacı vekili bu yönde 17/06/2013 tarihli dilekçesini ,davalı vekili ise 15/07/2013 tarihli dilekçesini dosyaya ibraz etmiş taraflar arasında davacı tarafın dilekçesi ekindeki 22,25,35,65 ve...nolu faturalarla ilgili uyuşmazlık bulunmadığı, diğer harcama kalemleri yönünden taraflar arasında uzlaşma bulunmadığı tespit edilmiş, Yargıtay bozma kapsamı doğrultusunda keşif talimat mahkemesi kanalı ile yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır.
İlk bozma ilamı sonrası bilirkişiler yeminli mali müşavir... ,İnsaat mühendisi ... inşaat karayolları otoyol işletme şefi ... ve öğretim üyesi Dç Dr... ten oluşan bilirkişi heyeti dosyaya verdikleri 13/11/2014 tarihli raporlarında ;davacı tarafından dosyaya ibraz edilen muavin defter kayıtları ve 18/06/2013 tarihli yazısı ekindeki faturalar/masraf belgeleri ile dava konusu masrafların karşılaştırılmak suretiyle incelenmesinde davacı şirketin muavin defter kayıtlarınde her masraf /gider nevi hesabına ait işlemlerin tali, muhasebe fişi numarası/fatura kesen firma ve numarasıyla görülmekte olduğunu karşılaştırma neticesinde akaryakıt giderleri,şantiye bakım onarım gideri, mutfak giderleri, araç bakım onarım, iş makinası bakım onarım giderleri, işçi ücretleri , ssk işveren payı ,işsizlik sigorta işveren payı, dışarıdan sağlanan faydalı hizmetler, elektrik giderleri, finansman giderlerinin aralarında uygunluk gösterdiğini ancak finansal kiralama giderlerinin vergi denetim raporunda 138.601,82 YTL olduğu halde muavin defter kayıtlarında 31/12/2000 tarihli tek işlem kalemi ile yazılmış 163.601,82 YTL tutarı ile daha fazla görüldüğü , amortisman giderlerinin vergi denetim raporunda 38.642,16 TL olarak görülmesine karşın muavin defter kayıdında bulunmadığı,davacı tarafın adi ortaklık masraflarının tamamının davacı şirket tarafından yapıldığını bildirir beyanı ile ibraz edilen 124 madde fatura ve gider belgelerinin incelendiğinde davalı tarafça bu belgelerden kabul edilen 22,25,35,65,109. Maddede belirtilen faturaların kabul edildiği bu faturaların tamamının motorin cinsi akaryakıt giderlerine ait olduğu ve dilekçe ekinde bildirilen KDV'li tutarın toplam 75.701,34 YTL muavin kayıtta belirtilen KDV siz toplam tutarın 64.426,91 YTL olduğu, davaya konu işin kamuya yapılmış yatırım işi olduğu yol yapım işinin İzmir çevre yolu-Aydın otoyol projesindeki Söke bağlantı yolu 215+000-218+000 arası otoyol gövdesi yapım işi olduğu toplam iş bedelinin sözleşme şartlarında verilen teknik fiyatlarla 1.100.750.00 USD tutarında olduğu teknik olarak yapılan incelemede söz konusu yapım işinde maliyet anlamında en büyük bedel tutan girdi olarak mazotun yapılan imalat birim metreküpüne tekabül eden birim miktara gidecek mazot miktarları esas alınmak suretiyle yapılan işteki mazot tüketim miktarının ortaya konulduğu buna göre işin yapımında 538.608 kg olan motorin litre karşılığının 633.656,00 litre olarak hesaplandığı ve harcanan tüketim bedelinin işin yapıldığı yıl rayiçlerine göre 221.780,00 TL olduğu, işin yapımında yapıldığı yıl itibariyle olabilecek işçilik giderlerinin toplam 15.271,63 TL, işin yapımında yapıldığı yıl itibariyle olabilecek işin kazı, dolgu ,sıkıştırma ve nakliye işi olması dikkate alınarak tüm imarlar için toplam malzeme bedelinin 16.289,36 TL olduğu, makina ,amortisman,yedek parça,tamir bakım ve bunun gibi giderlerin 26.743,10 TL olarak hesaplandığı, olabilecek kamyon çalışma ve giderlerinin 184.392 ,00 TL olduğu, teknik olarak işin yapımında makina çalışması, mazot ,işçilik, malzeme, kamyon çalışması ve nakliye işleri giderlerinin toplam bedelinin 464.476,09 TL olup KDV li karşılığının 548.081,79 TL olarak hesaplandığı, tüm yapılan işin 2000 yılı rayiçlerine göre yaklaşık maliyet tutarının kazı işi için 356,850,00 TL ,sulama/ sıkıştırma için 76.050,00 TL nakliye için 333.450,00 TL ki toplam 766.300,00 TL olduğu, bu miktar maliyeti olan bir işte inşaat talepleri dışında yer alan mali kayıtlardaki rakamların alınması ile 775.235,00 TL giderin mantıklı olamayacağı, iş bu maliyet bedeline % 15 genel gider ve % 10 kar ilave edildiğinde en fazla oluşabilecek yapım yaklaşık maliyetinin 881.302,00 TL mertebesinde olacağı, toplam maliyeti bu olan işte 775.235,00 TL lik genel giderin çok yüksek mertebede mali kayıtlara yansıdığı kanaati oluştuğu her ne kadar davacı ile dava dışı şirket arasında yapılan sözleşmede imalat teklif birim fiyatları yer almış ise de ; Teklif Birim Fiyat içerisinde malzeme + İşçilik + Kar unsurlarını gözeterek yapım teklifinin sunulduğu , yapılan iş için ödenen bedelin taşeronun teklif birim fiyatı içerisinde yer alan karlı fiyat olduğunun anlaşıldığı, bu durumda teknik olarak ortaya konulması gereken hususun davacı ve davalı adi ortaklığın toplam 1.287.877,51 USD tutarındaki hak ediş geliri için yaptığı inşaat maliyetinin belirlenmesinden ibaret olacağı ,bu noktada,taşeronun yaptığı imalat niteliği dikkate alındığında imalatların yapıldığı yıl itibarı ile malzeme + işçilik bedelinin karsız olarak maliyet bakımından ortaya konulması gerektiğini, önceki bilirkişi kurulu raporunda ... İnşaatın defter kayıtlarına göre yaptığı masraf bedeli 618 802,06 TL olarak ortaya konulduğunun görüldüğü ,teknik olarak inşaatın yapım maliyeti bakımından yapılan irdelemede ise ; işin yapıldığı yıl şartlarında inşaat yapım gideri ; İmalatların yapıldığı yıl şartlarında olabilecek inşaat yapım maliyetlerinin imalatın yapıldığı yıl itibarı ile ortaya konulmasının gerektiği ,mali ve muhasebe incelemeleri sonunda; toplam 618.802.06 TL.lık giderler arasında, fatura ve kayıt belgeleri bulunmayan, ibraz edilmeyen toplam 61.233.42 TL.lık masrafların/giderlerin düşülmesinden sonra: fatura ve kayıt belgeleri bulunan, ibraz edilen masraf/giderlerin toplamının 557.568,64 TL olduğu, davalı ile aralarındaki adi ortaklık ilişkisi nedeniyle masraflardan dolayı 1/2 pay olarak davalı ... Tarım İnş.Hayv.Ltd.Şt.nden alacak miktarının 278.784,32 TL asıl alacak olduğu, adi ortaklık kazancı nedeniyle cezalı vergi ödemelerinden ... Tarım İnş.Hayv.Ltd.Şti.ne düşen (1/2) vergi miktarının 28.658,29 TL ye ait belgeler dosyada bulunmadığından, bu tutarın asıl alacak miktarına eklenip eklenmemesinin mahkemenin takdirinde olduğunu belirtmişlerdir
İlk bozma ilamı sonrası aşamada davacı vekilinin davalı tarafın müvekkili aleyhine İzmir...İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiğini ve takip dosya dayanağı taraflar arasındaki adi ortaklıktan kaynaklı alacağın tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesi talebi olduğunu, müvekkili şirketin davalı şirketten 338.059,03-TL asıl alacak ve 732.529,04-TL faiz toplamı, 1.070.588,07-TL alacaklı olduğunu, İzmir...Asliye Ticaret Mahkemesinin ...sayılı kararıyla tespit edildiğini, davalı şirket tarafından müvekkiline ait İzmir Torbalı ... Beldesi... ve ... Köyü... parselde kayıtlı taşınmazlara ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yolunda takibe geçildiğinin müvekkili şirketin davalı şirketten alacaklı olması nedeniyle icra dosyasından takas ve mahsup talebinde bulunmalarının mümkün olduğunu takip dosyasında yapılacak satış işlemi sonucunda ise dosyanın sonuçlanmaması nedeniyle müvekkili şirketin takas ve mahsup talebinde bulunamayacağını bu nedenle hak kaybına uğrayacağını bildirerek İzmir... İcra müdürlüğünün...sayılı takip dosyasında dosya borcu miktarını karşılar şekilde ipotekli olan İzmir Torbalı ilçesi ... Beldesi... ve ...Köyü... parselde kayıtlı taşınmazlara istinaden icra satış işlemlerinin tedbiren durdurulmasına ilişkin talebi nedeniyle celple incelenen İzmir ... İcra müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasındaki takibin davalı tarafça davacı taraf aleyhine 479.665,83 TL ipotek bedeli ve 731.426,56 TL işlemiş faiz ve 345,82 TL iddianame gideri toplamı 1211.438,21 TL üzerinden talebe konu taşınmazların ipoteğinin paraya çevrilmesi yoluyla yapıldığı ve örnek 6 nolu icra emrinin düzenlendiği belirlenmiş, bu duruma göre icra takibinin niteliği göz önüne alındığında İİK 149. ve 33. maddesi kapsamında yasal şartları oluşmayan davacı tarafın tedbir talebinin 09/01/2015 tarihli ara karar ile reddine karar verilmiştir.
İkinci bozma ilamı doğrultusunda adi ortaklığın konusu oluşturan işin yapılması için gerekli olan gerçek maliyet miktarının yapıldığı tarih itibariyle değerlerinin ne olduğunun belirlenmesi, gerçek maliyet bedeli ile davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin toplanması ve kesinleşen İzmir ... Ahm' nin... E. Sayılı dosyasında alınan 30/09/2002 tarihli bilirkişi kurulu raporunda davalı ... Ltd. Şti tarafından yapıldığı belirlenen masraflar ve ödemelerde değerlendirilerek her bir tarafın hissesine düşen masraf miktarının belirlenmesi ve akabinde davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarının saptanmasına yönelik olarak yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için Söke Nöb. Ahm' ye talimat yazılmış talimat mahkemesince alınan bilirkişi kurulu raporunda ; davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. nin adi ortaklık kapsamında oto yol inşaatı için katlandığı işletme giderlerinin / gerçek maliyetinin genel toplamının 689.960,02 TL olduğu buna göre davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin payına düşenin 344.980,01 TL olduğu, öte yandan İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı nın 12/09/2005 tarih ... nolu vergi inceleme raporuna istinaden adi ortaklık adına düzenlenen vergi ve cezalarının uzlaşma komisyonunda uzlaşılarak 57.316,59 TL olarak ödendiğinin görüldüğü, buna göre davalı ... ... Ld, Şti nin payına düşen miktarın 28.658,29 TL olduğu buna göre davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. nin adi ortaklık ilişkisi nedeniyle davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. den isteyebileceği alacak miktarının toplam 373.638,30 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Rapora taraflarca itiraz edildiğinden ve raporda davacının bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin toplanması ile ilgili ve İzmir ... Ahm' nin... E. Sayılı dosyasında alınan 30/09/2002 tarihli bilirkişi kurulu raporundaki davalı ... ... Ltd. Şti tarafından yapıldığı belirlenen masraf ve ödemeler ile ilgili değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından taraf itirazları ile davacının bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin toplanması ve İzmir ... Ahm' nin ... E. Sayılı dosyasında alınan 30/09/2002 tarihli bilirkişi kurulu raporundaki davalı ... ... Ltd. Şti tarafından yapıldığı belirlenen masraf ve ödemelerin de değerlendirilmesi yönünde bilirkişi heyetinden ek rapor istenilmiş , alınan bilirkişi kurulu ek raporunda ; davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. nin adi ortaklık kapsamında oto yol inşaatı için katlandığı işletme giderlerinin / gerçek maliyetinin ve davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin genel toplamının 689.960,02 TL olduğu buna göre davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin payına düşenin 344.980,01 TL olduğu, öte yandan İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 12/09//2005 tarih... nolu vergi inceleme raporuna istinaden adi ortaklık adına düzenlenen vergi ve cezalarının uzlaşma komisyonunda uzlaşılarak 57.316,59 TL olarak ödendiğinin görüldüğü, buna göre davalı ... ... Ld, Şti nin payına düşen miktarın 28.658,29 TL olduğu, kesinleşen İzmir...AHM nin... sayılı dosyasından alınan 30/09/ 2002 tarihli bilirkişi raporunda davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. den 76.514,36 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğinin görüldüğü, buna göre yapılan mahsup işlemi sonucu davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. nin adi ortaklık ilişkisi nedeniyle davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti.den isteyebileceği alacak miktarının toplam 297.123,94 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı ile davalının birlikte adi ortaklık oluşturarak İzmir Aydın otoyolu ihale işini alan ortak girişimde alt taşeron olarak iş yaptıkları hususunun İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin... karar sayılı dosyasıyla kesinleştiği, söz konusu dosyada verilen karar ile yapılan işle ilgili olarak hakedişlerin yarısında tarafların hakkı olduğunun belirlendiği, Mahkememizdeki davaya konu icra takibinin, söz konusu işle ilgili yapılan masraflar yönünden yapıldığı, dolayısıyla İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararına konu talep ile mahkememizdeki taleplerin farklı olduğu bu durumda ortada kesin hüküm bulunmadığı bu yöndeki davalı tarafın temyiz itirazlarının da Yargıtay... Hukuk dairesinin 05/06/2012 tarihli, ... E - ... K sayılı ilamı ile reddedildiği, İzmir çevreyolu-Aydın otoyol projesindeki Söke bağlantı yolu 215+000-218+000 arası otoyol gövdesi yapım işi ile ilgili hakediş bedellerinin yarısında tarafların hakkı olduğunun belirlendiğine göre bu işle ilgili yapılan masrafların da yarısından tarafların sorumlu olduğu, davacı ... İnşaat Tur. Nak. Taş. San. Tic. AŞ. nin adi ortaklık kapsamında oto yol inşaatı için katlandığı işletme giderlerinin / gerçek maliyetinin ve davacı tarafın bildirdiği ve ispatladığı harcama kalemlerinin genel toplamının 689.960,02 TL olup buna göre davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin payına düşenin 344.980,01 TL olduğu, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 12/09//2005 tarih ... nolu vergi inceleme raporuna istinaden adi ortaklık adına düzenlenen vergi ve cezalarının uzlaşma komisyonunda uzlaşılarak 57.316,59 TL olarak ödendiğinin görüldüğü, buna göre davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. nin payına düşen miktarın 28.658,29 TL olduğu, bu iki kalemin toplanması sonucu davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarının 373.638,30 TL tutarında olduğu , bu bedelden kesinleşen İzmir ... Ahm' nin ... E. sayılı dosyasında alınan 30/09/2002 tarihli bilirkişi kurulu raporundaki davalı ... Tarım Hayv. İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığı belirlenen masraf ve ödemeler toplamı olan 76.514,36 TL nin yarısı olup davacının hissesine düşen 38.257,18 TL nin mahsubunun gerektiği , yapılan mahsup sonucunda davacının davalıdan talep edebileceği masraf miktarının 335.381,12 TL olup bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulünün gerektiği, adi ortaklıkta tasfiye yapılmadığı için tarafların masraf ve ödemeler için faiz istemelerinin olanaksız olduğu bu nedenle işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddinin gerektiği , alacağın miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği ve alacağın likit alacak niteliğinde olmadığı bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği gibi davacının kötü niyeti sübut bulmadığından kötü niyet tazminat talebinin de reddinin gerektiği, davacı tarafın icra satış işlemlerinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talebinin mahkememizce 09/01/2015 tarihli ara kararıyla reddedildiği ve verilen bu kararın değiştirilmesini gerektirir bir husus bulunmadığı ve davacı vekilinin icra satış işlemlerinin tedbiren durdurulmasına yönelik tedbir talebinin reddinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Davanın kısmen kabulü ile davalının Torbalı ... İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 335.381,12 TL asıl alacak ile asıl alacağı icra takip tarihinden itibaren işletilecek ve %9 oranı aşılmayacak şekilde yasal faizi ile birlikte devamına,
Yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı isteğinin reddine,
Fazlaya ilişkin isteğin reddine,
2-Davacı tarafın icra satış işlemlerinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir talebi Mahkememizin 09/01/2015 tarihli ara kararıyla reddedildiği ve verilen kararın değiştirilmesini gerektirir bir husus bulunmadığı anlaşıldığından davacının icra satış işlemlerinin tedbiren durdurulmasına yönelik talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 22.909,88-TL harç peşin alınan 9.100,66 TL ile daha sonra 22/07/2015 tarihli harç tahsil müzekkeresi ile tamamlanan 11.901,34 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.907,88 TL harcın davalı tarafça tamamlanmasına ,
4-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 26.073,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 43.358,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davacı tarafından bozmadan önce yapılan 6.752,25 -TL, bozmadan sonra 10 davetiye bedeli 131,00-TL, bilirkişi inceleme ücreti 4.998,80 TL olmak üzere toplam 11.882,05 -TL yargılama giderinin red ve kabule göre 3.722,00-TL' lik bölümünün davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan bölümün davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafça yatırılan 9.115,36 -TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair; Yargıtay yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar davacı vekili Av. ...ile Davalı Vekili Av. ...' in yüzlerine karşı okunup, açıkça anlatıldı. 28/03/2019
Başkan ...
E imza
Üye ...
eimza
Üye...
eimza
Katip...
eimza