(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi 2007/2634 E. , 2007/7457 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalılarla şubat 2004 tarihinde başlamak üzere ... restaurant ile ... restaurantın müştereken işletilmesi konusunda 5.6.2004 tarihinde ortaklık sözleşmesi yaptıklarını % 50 ortaklık payına karşılık olarak davalı ...’e 25.000 YTL. ve davalı ...’e 5.000 YTL. , demirbaş v.s. için de 20.000 YTL. edeme yaptığını ancak davalıların tutum ve davranışları nedeni ile ortaklığın zarar ettiğini ve devamının hukuken ve fiilen imkansız hale geldiğinden ödediği 30.000 YTL.nın tahsili için yapılan takibe haksız itirazının iptali ile % 40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, ortaklık payının devrine ilişkin sözleşme yapıldığını yeni bir ortaklık kurulmadığını hesapların görülmesi için yapılan çağrıya da uymadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, tarafların noterde düzenlenen adi ortaklık sözleşmesini 5.3.2004 tarihinde feshettiklerinden bu tarihten sonra davacının takip yapıp talepte bulunması iyiniyetli olmadığını gösterdiğinden davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece noterde düzenlenen 4.3.2004 tarihli sözleşmenin yine noterde 5.3.2004 tarihinde feshedildiği ve tarafların birbirlerini ibra ettikleri kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Oysa davacının 5.6.2004 ve 13.7.2004 tarihli sözleşmelere dayanarak adi ortaklığın kurulduğunu bildirip eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Gerçektende de tarafların ... restaurant ile ... restaurantın işletilmesi konusunda adi ortaklık kurdukları,
tarafların ortaklık payları ile ödemelerinin bu sözleşmede hüküm altına alındığı, bu iki sözleşmenin feshedilen sözleşmeden sonra taraflar arasında düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının iddiası ve tarafların beyanlarına göre de adi ortaklığın fiilen son bulduğu anlaşılmaktadır.
Ortaklık son bulduğuna göre, tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. BK.nun 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK.nun 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir. Açıklanan bu hukuki olgular karşısında öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan taraftan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,28.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.