T.C. BURSA BAM ... HUKUK DAİRESİ
T.C.
BURSA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
... HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO :.
KARAR NO :.
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BURSA..ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ .
NUMARASI :.
ASIL DAVA ... ESAS SAYILI DOSYASINDA
DAVACI : ... -....
BİRLEŞEN BURSA ...ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ... ESAS..
KARAR SAYILI DOSYASI
DAVACI : .
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)|Alacak
(Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : .
KARAR YAZIM TARİHİ : .
Mahkemece verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin takip tarihinde sahibi olduğu... Ticaret isimli işletme ile davalı arasında 17/01/2018 tarihli ...Blok projesi için sıhhi tesisat, kalorifer işleri ve banyo dolabı yapımı konulu sözleşme imzalandığı, imzalanan sözleşme uyarınca yapılacak işlerin sözleşme ekinde düzenlendiğini ve iş görme bedeli olarak 260.000,00.-TL'ye anlaştıklarını, söz konusu bedelin .... nolu daire karşılığı barter olarak ödenmesine karar verildiğini, imzalanan sözleşme sonrasında taraflarca değişiklik yapılarak daire bedelinin %50'sinin davalı tarafından malzemeci firma olan ... Tic. San. Aş isimli firmaya çek olarak verildiğini, bu hususta düzenlenen yeni sözleşmede malzemeci firmada davacı müvekkili adına yetkili ....ile davalı şirket sahibi olan .... hazırda olduğu halde düzenlendiğini, müvekkilinin bahse konu sözleşmeler uyarınca iş görme borcunun eksiksiz olarak yerine getirmesine karşın hak edilen bedelin kalanı olan 130.000,00.-TL'nin kendisine ödenmediğini, Bursa ....Noterliği’nin ... tarih, .... yevmiye numaralı ihtarnamenin davalıya gönderildiğini ancak verilen süre içerisinde davalının borcunu ödemediğini, icra takibine konu sözleşmelerde belirli bir teslim süresi kararlaştırılmamış olup buna karşın sözleşmede yer alan işlerin tamamının 2019 yılı kasım ayı içerisinde eksiksiz olarak bitirildiğini, davalı tarafından ısrarlarına rağmen teslim tutanağının düzenlenmediğini, teslim süresi bulunmadığı için cezai şartın söz konusu olamayacağını, açılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini, beyan ederek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında müvekkilinin iş sahibi olduğu bir kısım inşaat işlerinin yapılması için 10/07/2017, 17/01/2018 ve 26/04/2018 tarihli sözleşmeler imzalandığını, davacının işlerinin eşi Selçuk Kır tarafından yürütüldüğünü ve sözleşmelerin de ... tarafından imzalandığı, müvekkili şirket ile davacı arasında 1'den fazla projelere ilişkin işler yapıldığını, akdedilen sözleşmelere konu projelerin Gemlik projesi ... parsel sayılı ve ... parsel yerlere ilişkin olduğunu, dava konusu ... parsel sayılı taşınmaz için yapılan sözleşmenin 245.000,00.-TL bedelli olduğunu, sözleşme bedelinin 260.000,00.-TL olduğuna yönelik davacının iddiasını kabul etmediklerini, sözleşme bedeli %100 barter olarak ödeneceği kararlaştırılmasına rağmen işin davacı tarafından kötü niyetli olarak yavaşlatıldığını ve kendilerinden nakit veya çek istendiğini, davacıya 209.500,00.-TL nakit+çek ödemesi yaptıklarını, banyo dolaplarının malzeme ve işçilik dahil davacı tarafından yapılması gerektiği halde malzemeler için yaklaşık 25.488,00.-TL ödemek zorunda kaldıklarını ve davacının bu masrafı kendilerine ödemediğini, işlerin davacı tarafından geciktirilmesi ve iş tesliminin yapılmaması üzerine Bursa .... Noterliği’nin 17/11/2020 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cezai şart talebinde talebinde bulunduklarını, davacının müvekkili ile akdettiği sözleşmelere konu işlerin tamamını ayıplı bir şekilde ifa ettiğini, müvekkilinin daire sahipleri ile yapılan görüşmeler sonrası davacının ayıplı işlerini düzeltmek zorunda kaldığını, hali hazırda da ortaya çıkan ayıpların giderilmesi için müvekkilinin ödemeler yapmaya devam ettiğini, davacının müvekkili ile akdettiği sözleşmelere konu işlerde taahhüt edilen malzemeler yerine daha düşük kalitede malzemeler kullandığı böylelikle karşılıklı olarak kabul edilen teknik şartnameyi ihlal ettiğini, düzenlediği faturalarda gerçek kullanılan malzemeleri değil stoklarında fazla bulunan malzemeleri yazdığını, sözleşmeye göre davacı tarafından ödenmesi gereken işçilerine ait SGK primlerinin ödenmemesi nedeni ile müvekkili tarafından ödenmesi gerektiği ayrıca sözleşmelerin tamamında yükümlenmiş olduğu işler taahhüt ettiği tarihte bitiremediğini, işin zamanında teslim edilememesi durumunda her şantiye için günlük 1000.-TL cezai şart öngörüldüğünü, bu kalemden kaynaklı alacaklı için ayrıca dava açacakları, müvekkili tarafından davacı taraf ile barter karşılığı anlaşılmış olmasına rağmen müvekkilinin davacının işleri tamamlayabilmesi adına nakit ve çek ödemeleri yaptığını, malzemecisine araç devri yaptığını, SGK primlerini adına ödediği göz önünde bulundurulduğunda müvekkiline karşı başlatılan icra takibinin yerinde olmadığını, haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen Bursa ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında davacı ... vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında müvekkilinin iş sahibi olduğu bir kısım inşaat işlerinin yapılmasına ilişkin olarak sözleşmeler imzalandığını, davalının işleri hem hukuki hem de fiili olarak bizzat takip etmeyip tüm işlerini yetkilendirdiği eşi .... tarafından gerçekleştirildiğini, davalı tarafından müvekkili şirket aleyhine taraflar arasındaki cari hesaptan kendisinin alacaklı olduğu iddiasıyla Bursa .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, tarafların itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, bunun üzerine davalı tarafça müvekkili adına Bursa ...Ticaret Mahkemesi'ne ... esas sayılı itirazın iptali davası açıldığını, davalı tarafından işlerin süresi içinde tamamlanmadığını, her 3 sözleşmede de işlerin belirlenen sürede tamamlanmayıp iş teslimi yapılmadığını, 3 sözleşmede de ayrı ayrı 1.000,00.-TL cezai şartın ödenmesinin kararlaştırıldığını, ayrıca davalının ilgili sözleşmelerde belirtilen kalitede ürünler kullanmadığını, Bursa ....Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cezai şart talebinde bulunduklarını, davalının yapamadığı işler ile ayıplı yaptığı işleri bedellerini kendisi ödeyerek yaptırmak zorunda kaldığını, davalının ödemesi gereken SGK primlerini davacının ödediğini, beyan ederek davalının cezai şart borçları, kalitesiz malzeme kullanması ve işleri eksik yapması nedeniyle doğan zararı şimdilik 10.000,00.-TL’nin Bursa ... Noterliği’nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile usul ekonomisi gözetilerek davanın Bursa ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ... E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10.07.2017, 17.01.2018 ve 26.04.2018 tarihli sözleşmelere istinaden müvekkilin işleri süresinde tamamlamadığını, öncelikle her ne kadar karşı taraf 3 adet sözleşmeden bahisle dava açmış ise de asıl davada sunulan bazı ödemelerin dördüncü bir sözleşmeyi de kapsadığından tüm sözleşmelerin nüshalarını sunma ve açıklama zorunluluğu hasıl olduğunu, taraflar arasında imzalanan 10.07.2017 tarihli sözleşmenin ekte sunulduğunu, tarafların iş karşılığı 240.000.-TL'ye anlaştıklarını ve ... nolu daire karşılığı barter olarak anlaştıklarını, müvekkilinin iş kapsamında tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini ve verilen işi özenle tamamladığını, anlaşma karşılığı devri kararlaştırılan dairenin ise iş bitiminden önce 06.02.2018 tarihinde müvekkilinin annesi adına tescil edildiğini, daire iş bitiminden önce teslim edildiğinden müvekkilin eşi ve annesinden 250.000 TL'lik teminat senedi alındığını, işbu senedin haksız ve hukuka aykırı bir şekilde sonradan doldurularak Bursa ... İcra Müdürlüğü .... esas sayılı dosyası ile takibe konulduğunu, imzalanan sözleşme uyarınca yapılacak işler sözleşme ekinde düzenlendiğini ve iş görme bedeli olarak 260.000 TL'ye anlaşıldığını ve söz konusu bedelin ... Nolu daire karşılığı barter olarak ödenmesine karar verildiğini, imzalanan sözleşmenin sonrasında taraflarca değiştirildiğini ve daire bedelinin %50'sinin davalı tarafından malzemeci firma olan ...A.Ş. isimli firmaya çek olarak verildiğini, bu hususta düzenlenen yeni sözleşmenin malzemeci firmada davacı müvekkil adına yetkili .... ile davalı şirketin sahibi olan ... hazırda bulunarak düzenlendiğini, müvekkilinin bahse konu sözleşmeler uyarınca iş görme borcunu eksiksiz olarak yerine getirmesine karşın hak edilen bedelin kalanı olan 130.000.-TL kendisine ödenmediğini, akabinde taraflarınca icra takibi başlatıldığını, karşı tarafın itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davası açıldığını, taraflar arasında 21.11.2018 tarihinde imzalanan işbu sözleşme karşılığında müvekkile 5000.-TL nakit, 30.12.2018 tarihli 20.000.-TL, 20.01.2019 tarihli 20.000.-TL değerinde evrak ve 55.000.-TL değerinde ...marka araç şeklinde ödeme yapılacağı kararlaştırıldığını, müvekkilinin işbu sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve ödemesinin tamamını aldığını, taraflar arasında hiçbir sözleşmede herhangi bir başlama- bitiş tarihi, teslim süresi kararlaştırılmamış olup; işin olağan zamanda bitirilmesi üzerine anlaşma sağlandığını, taraflarınca sunulan sözleşme nüshalarında boş olarak yer alan kısımların sonradan davalı/birleşen dosya davacısı tarafından doldurularak birleşen davanın ikame edilmesi dürüstlük ve iyi niyet kuralıyla bağdaşmamakla birlikte taraflarınca da kabul edilmediğini, davalı/birleşen dosya davacısı ısrarla ayıplı ifadan ve sözleşmenin ihlal edildiğinden bahsetmekte ise de müvekkili ... adına ayıplı ifa nedeniyle yapılan hiçbir bildirim bulunmadığını, buna karşılık müvekkilinin harici yollardan öğrendiği ayıpları giderdiğini, hal böyleyken sonradan ortaya çıkan ve müvekkilinin haberdar edilmediği ayıplardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, müvekkili adına çalışan hiçbir işçinin sigortası karşı tarafça yatırılmadığını, müvekkilinin hangi çalışanının primini karşı tarafın ödediğinin taraflarınca anlaşılamadığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan birleştirilen davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, davacı ... tarafından ödenmesi gerektiği halde davalı şirketin ödemek zorunda kaldığı SGK primlerinin hesaba dahil edilmediği, davacı-karşı davalı ...’ın davalı şirketin taşeronu olduğunun tartışmasız bir gerçek olduğu, nitekim bu hususun davacı-karşı davalı tarafından asla inkar edilmediği gibi hem akdedilen sözleşmelerde hem de yargılama boyunca sunulan dilekçelerde açık bir şekilde ikrar edildiği, hayatın olağan akışı gereği davacı-karşı davalının, davalının taşeronu olarak iş yaparken işçi çalıştırması ve bu işçilerin SGK primlerinin ödenmesi gerekmekte olup, ancak davacı-karşı davacının dava konusu şantiyelerde çalıştırdığı işçilerin SGK primlerine ilişkin hiçbir ödeme belgesi mevcut olmadığı, davacı-karşı davalının işçilerinin primlerinin davalı tarafından ödendiği, gerek davacı-karşı davalının konuya dair ikrarı, gerek hayatın olağan akışı gereği işçi çalıştırmasının elzem olması ve gerekse davalının şantiyeye ilişkin SGK prim ödemelerini yaptığına dair dekontları birlikte ele alındığında itiraza konu SGK primlerinin de hesaba dahil edilmesinin bir zorunluluk olduğu, davacı-karşı davalının edimlerini sözleşmelere uygun bir şekilde yerine getirmemesi neticesinde, davalı şirketin 25.488.-TL ödeyerek başka yerden almak zorunda kaldığı banyo dolaplarının hesaplamalara dahil edilmemiş olduğu, bahse konu banyo dolaplarının keşif sırasında var olduklarının tespit edildiği ve bu nedenle hesaba katılmadıklarını zikrettiği, davacı-birleşen dosya davalısının sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle banyo dolaplarının davalı tarafından satın alındığı yönünde olduğu, buradaki sorunun dolapların var olup olmaması değil, sözleşmeler gereği davacı-karşı davalı tarafından alınması gereken dolapların davalı tarafından alınmış olduğu, davacı-karşı davalının da söz konusu dolapların kendisi tarafından alındığına dair herhangi bir itirazı veya iddiasının da olmadığı, davacı-karşı davalının işlerden hiçbirini sözleşmelerde anlaşılan tarihlerde teslim etmediği, işlerin tamamının geciktiği ve ayıplı bir şekilde ifa edildiği anlaşıldığından davacı ... tarafından açılan davanın reddine, iddialar yargılamayı gerektirdiğinden yerinde görülmeyen haksız takip tazminatı talebinin reddine karar vermek gerektiği, mahkeme dosyası ile birleşen Bursa ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... esas sayılı dava dosyasında sunulan sözleşmeler ile karşı tarafça sunulan sözleşmeler arasında farklılıkların bulunduğu, kararlaştırılmamış olan tarihlerin sonradan karşı tarafça doldurulduğunun sabit olduğu, buna karşılık yerinde yapılan incelemelerde tüm blok ve dairelerde oturan sakinlerin bulunduğu, bu suretle tüm işlerin tamamlanmış olduğu ispatlandığından birleşen dava yönünden birleşen davanın kısmen kabulü ile 5.000,00.-TL zarar/ziyan tazminatının 17/11/2020 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ...'dan alınıp davacı ... Ltd. Şti.'ne verilmesine, bu kalem yönünden fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, 5.000,00.-TL cezai şart istemine ilişkin davanın ise yerinde görülmediğinden reddi gerektiği gerekçesiyle, davacı ... tarafından açılan davanın reddine, iddialar yargılamayı gerektirdiğinden yerinde görülmeyen haksız takip tazminatı talebinin reddine, birleşen dava yönünden birleşen davanın kısmen kabulü ile 5.000,00.-TL zarar/ziyan tazminatının 17/11/2020 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ...'dan alınıp davacı Merdim İnşaat Ltd. Şti.'ne verilmesine, bu kalem yönünden fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, 5.000,00.-TL cezai şart istemine ilişkin davanın ise yerinde görülmediğinden reddine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-Birleşen dosya davalısı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Asıl Dava Yönünden; icra takibine konu sözleşmelerde teslim süresinin kararlaştırılmadığını, işlerin tamamının 2019 yılı kasım ayı içerisinde teslim edildiğini, bu hususa ve ödeme hususuna ilişkin bildirdikleri tanıkların dinlenmediğini, davalı şirketin bir türlü teslim tutanağı düzenlemediğini, sözleşme kapsamında teslim tarihi belirtilmediğinden cezai şartın söz konusu olamayacağını, davacı tarafın kendisine bildirilen tüm tamiratları yaptırdığını, keşif sırasında işlerin tamamlandığının ortaya çıktığını, bilirkişi kök ve ek raporlara itirazlarını tekrar ettiklerini, asıl davaya konu sözleşme bakımından ayrı ve detaylı bir hesaplama yapılmadığını, hüküm vermeye elverişli olmadığını, Karşı Dava Yönünden; 10.07.2017 Tarihli ... Blok Projesi Konulu Sözleşme, tarafların iş karşılığı ....-TL’ye anlaştıklarını, sözleşme bedeli için kararlaştırılan dairenin iş bitiminden önce müvekkilinin annesi adına tescil edildiğini, bu nedenle de müvekkilinin eşi ve annesinden 250.000,00.-TL’lik teminat senedi alındığını, ve senedin haksız olarak doldurularak Bursa .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı icra takibi ile takibe konulduğunu, sözleşmede taraflar süre konusunda anlaşma yapmadıklarını ancak davalının kötü niyetli olarak sözleşme üzerinde oynama yaparak birleşen davayı açtığını, sözleşmeye aykırılık olsa dahi teminat senedi icra takibine konu olduğundan davalının bedel talep etme hakkı olmadığını, 17.01.2018 Tarihli ve .... Projesi İçin Sıhhi Tesisat, Kalorifer İşleri ve Banyo Dolabı Yapımı Konulu Sözleşme, sözleşmenin önce barter olarak ödenmesinin kararlaştırıldığını, daha sonra değiştirilerek %50’ sinin davalı tarafından malzemeci firma olan Meskar Yapı isimli firmaya çek olarak ödenmesinin kararlaştırıldığını, çekin teslim edildiğini ancak kalan bakiye 130.000,00.-TL’nin ödenmediğini, tüm işlerin eksiksiz bittiğini, işlerin tamamlanma tarihlerine ilişkin toplanmasını istedikleri delillerin toplanmadığını, 21.11.2018 Tarihli Sıhhi Tesisat Kalorifer İşleri Banyo Dolabı 10570/3.... Evleri 10570/2-10568/1 Yağmur Suyu Gemlik Hisar 1287/4 Bahçe Yağmur Hattı Konulu Sözleşme, davacının bu sözleşme kapsamında tüm işin bitirdiğini ve ödemesini de aldığını, karşı davalının sözleşmede sonradan eklemeler yaptığını, 26.04.2018 Tarihli Sıhhi Tesisat- Kalorifer Tesisatı İşleri-Banyo Dolabı...Parselde Bulunan ... Daire Konulu Sözleşme, bu sözleşmede de tahrifat yapıldığını, tüm işlerin eksiksiz tamamladığını, ödemesini de aldığını, bilirkişi raporunda bakiye alacak hesabını kabul etmediklerini, hesaplamada dava dışı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmayan 08/05/2017 tarihli işlere karşılık ödenen bedeller de yer aldığını, ek rapora bu hususta yaptıkları itirazların cevapsız kaldığını, davalı-birleşen dava davacısının defter kayıtlarında müvekkilinin borcunun bulunmadığının da işlendiğini, taraflar arasındaki hiçbir sözleşmede işin teslim süresinin kararlaştırılmadığını, birleşen dosya davacısı ayıplı ifadan bahsetmekte ise de bu hususta ayıplı ifa nedeniyle taraflarına bildirim yapılmadığını, sonradan ortaya çıkan ve haberinin olmadığı ayıplardan sorumlu tutulamayacağını, müvekkilinin hiçbir işçisinin primlerinin davalı- birleşen davacı tarafından ödenmediğini, hangi çalışanın priminin ödendiğinin aydınlatılmadığını, bilirkişi kök ve ek raporlarının hükme esas alınacak mahiyette olmadığını beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.
Davalı- Birleşen dosya davacısı ... Şti. vekili, Birleşen dosyanın kısmen kabulünün doğru olmadığını, davacı -karşı davalı ile yapılan görüşme sonrası ... projesinden kalan 30.000,00.-TL alacaklarının bir sonraki projeye kaydırıldığını, dava konusu sözleşmeye göre banyo dolaplarının davacı tarafından yapılması gerekirken malzemelerin tamamının davalı iş sahibi tarafından satın alındığını, işçilerin SGK primlerinin davalı müvekkili tarafından ödendiğini, işlerin tamamının ayıplı ifa edildiğini, müvekkilinin ayıpları düzeltmek zorunda kaldığını, sözleşmede taahhüt edilen malzemeler yerine daha düşük kalitede malzemeler kullanıldığını, davacı tarafından düzenlenen faturalarda kullanılan malzemeleri değil stokta fazla bulunan malzemelerin yazıldığını, gerçeği aykırı beyanda bulunduğunu, davacı- birleşen dosya davalısının hiçbir şantiyede iş teslimi yapamadığını, işleri zamanında teslim etmemesi nedeniyle her şantiye için günlük 1.000,00 TL cezai şartın düzenlendiğini, yerel mahkeme tarafından cezai şart isteklerinin neden reddedildiğinin anlaşılamadığını, oysa karşı davacının cezai şart talep etmeye hakkı bulunduğunu beyan ederek istinaf talebinde bulunmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.
Asıl Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye bedelin tahsili için başlatılan vaki icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsili talebine ilişkin, birleşen dava ise eser sözleşmesinden kaynaklı iş sahibi tarafından açılan ayıplı iş nedeniyle tazminat ile cezai şart talebine ilişkindir.
Asıl davada davacı, davalı- birleşen dosya davacısı ile 17/01/2018 tarihli ... Blok projesi için sıhhi tesisat, kalorifer işleri ve banyo dolabı yapımı konulu sözleşme imzalandığını, imzalanan sözleşme uyarınca yapılacak işlerin sözleşme ekinde düzenlendiğini ve iş görme bedeli olarak 260.000,00.-TL'ye anlaştıklarını, ödemenin daire bedelinin %50'sinin davalı tarafından malzemeci firma olan Mescar Yapı iş görme borcunun eksiksiz olarak yerine getirmesine karşın hak edilen bedelin kalanı olan 130.000,00.-TL'nin kendisine ödenmediğini iddia etmiş, birleşen dosya davacısı birleşen davada ise işin yüklenici davacı/karşı davalı tarafından eksik ve ayıplı yapıldığını, geç teslim edildiğini, yüklenicinin işi geç teslim etmesi nedeniyle gecikme tazminatı ile işin eksik yapılması ve malzemelerin taahhüt edilenden kalitesiz kullanılması nedeniyle maddi tazminatı talebi olduğunu iddia etmiş, mahkemece asıl davanın reddine karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bursa .... İcra Dairesi’nin ... esas sayılı icra takip dosyasında asıl davacı ... tarafından karşı davacı şirket aleyhine 130.000,00.-TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
17/01/2018 tarihinde taraflar arasında yazılı ...Blok projesi için sıhhi tesisat, kalorifer işleri ve banyo dolabı yapımı konulu sözleşme imzalandığı, sözleşme bedelinin 245.000,00.-TL yazıldığı daha sonra elle düzeltme yapılarak 260.000,00.-TL yazıldığı ancak iki tarafın imzasıyla bu durumun paraflanmadığı görülmüştür. Taraflara arasında süregelen yazılı eser sözleşmeleri bulunduğu, asıl davacının yüklenici karşı davacının ise iş sahibi olduğu uyuşmazlık dışıdır.
Eser sözleşmesi niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Eserde iş sahibinin borcu, bedelin yükleniciye ödenmesi, yüklenicinin borcu ise, eseri, iş sahibinin amacına, fen ve sanata uygun imal ve teslim yükümlülüğüdür. İşin tam ve eksiksiz yapıldığının ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü de iş sahibindedir.
Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Başka türlü kararlaştırılmış olmadıkça, yüklenici kullanılmaya elverişli normal bir eserin kalitesinde bir eser teslim etmekle yükümlüdür. Eserin normal yapısı, onun çeşidi ve kullanım amacına göre belirlenecektir. Yüklenici, herhangi bir şekilde kullanmaya elverişli bir eser değil, somut sözleşmedeki kullanım amacına elverişli bir eser teslim etmekle yükümlüdür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2018/15-573 Esas 2020/393 Karar).
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine, bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir. Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir. Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer. Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir (Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin ... esas ve ... karar sayılı ilamı).
Davalı- birleşen dosya davacısı birleşen dava ile ayıplı iş nedeniyle zarar ziyan tazminatı talep etmiş, davacı- birleşen dosya davalısı süresinde cevap dilekçesi ile ayıp ihbarının zamanında yapılmadığı hususunda itiraz etmiş ancak mahkemece karşı davalının ayıp ihbarın süresinde yapılmadığı yönündeki itirazı hiç değerlendirilmeden karar verildiği görülmüştür.
Bununla beraber, mahkemece hem bilirkişiler tarafından yapılan %5 nefaset kesintisi asıl davada mahsup edilmiş hem de birleşen dosyada zarar ziyan ile birleşen davada davacının hangi talebinin kabul edildiği belirtilmeksizin mükerrer mahsup oluşturabilecek şekilde birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilerek zarar ziyan talebi yönünden fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmuştur. Mahkemece birleşen dosyada hangi zarar kalemlerinin kabul edildiği gerekçesi de bulunmamaktadır. O halde mahkemece tarafların asıl ve birleşen dosyadaki talepleri tek tek değerlendirilerek davacı-birleşen dosya davalısının ayıp def'i hususunun incelenmesi için ayıplar yönünden açık ayıp gizli ayıp mı olduğu ne zaman ortaya çıktığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususları da incelenerek, gerekçeli ve yargı denetimine açık karar verilmek üzere kararın kaldırılması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin sair istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf talebinin kabulü ile kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Gerekçe ile;
1-Taraf vekillerinin istinaf talebinin KABULÜ ile Bursa ...Asliye Ticaret Mahkemesinin 31/05/2023 tarih, ... esas, ... karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Dairemiz kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,
3-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinafa başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 362/1-g hükmü uyarınca kesin olmak üzere .... tarihinde oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan ...
¸(e-imzalıdır)
...
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
...
Üye ...
¸(e-imzalıdır)
...
Katip ...
¸(e-imzalıdır)